【导读提示】

一起交通事故，致受害人死亡，交警大队划定同等责任，双方和解，并赔付到位。由于交警大队内讧，有人向省某巡视组匿名举报，交警大队重新调查，在基本事实没有变化的情况下，认定属于肇事逃逸，推定司机主要责任，启动刑事追诉程序。

家属聘请的当地和省城律师共同辩护，认为虽构成犯罪，但建议判处缓刑。一审法院未采纳律师辩护意见，认为交通肇事虽是过失犯罪，但逃逸是故意行为，主观恶性大，应予惩处，判处实刑三年。

二审中，家属更换辩护人，我提出了与原辩护律师相反的辩护意见，认为不构成犯罪。二审撤销原判，发回重审。为稳妥起见，也为兼顾家属的意见，重一审中，改变策略，作无罪兼从轻辩护。

【案情回放】

周明凯原是某A市环卫局局长，去某乡镇参加一个聚会，在朋友们的一番起哄和激将之下，喝了几小杯酒。大家一哄而散，周明凯却犯了难，自己的车怎么回市区？试着呼叫代驾，但偏僻的乡镇始终没有司机接单。

因为第二天需要用车，想了想，觉得自己很清醒，开回市区没有问题。晚上8时许，车开到城乡结合部的建设大道好客酒店门前路段时，正常步行的被害人沈静静突然由东向西加速横过公路，由南向北正常行驶的周明凯避让不及，虽猛踩刹车，仍发生了碰撞，沈静静受伤倒地。

周明凯赶紧下车，拨打120呼叫救护车，同时报警，并在路人的帮助下将受害人抱到自己车上，希望尽量减少其痛苦。约15分钟后，救护车鸣笛而至，周明凯连忙协助医护人员将受害人抬进救护车，并留下了自己的联系方式。而此时，周明凯自己的胸口开始隐隐作痛，此前，他曾经因为心脏病住过院，第一次发生撞人的交通事故，让他大脑一片空白，心脏也是不堪重负，可是药物此时不在身边。一面为了服药，一面为了筹款，他强忍病痛，将车留在现场，叫出租车回家服药，并给亲友打电话筹款。

很快，4.9万的医疗费分两次送到医院，周明凯让朋友留在手术室外，便于随时联系，自己于次日9时许，主动到交警大队协助调查，陈述了交通事故发生的过程。经过酒精测试，周明凯的血液样本中未检测出乙醇。最终，医院虽全力抢救，但受害人仍然不幸离世。

经市交警大队调查认定：周明凯驾驶小轿车由南向北行驶至事发处时，与由东向西突然加速横穿公路的行人沈静静相撞，造成其受伤经抢救无效死亡、小轿车车损的道路交通事故，双方各负同等责任。

经过协商，受害人家属表示谅解，与周明凯就赔偿问题达成了一致。下葬当天，周明凯家人到受害人家，协助亲属将受害人送上山，使其入土为安。

【案情突变】

没想到近两年之后，因为交警大队内部因人事调动，一个职位，多人竞争，继而发生内讧，有人借机质疑此案，并向省巡视组匿名举报，打压原办案负责人。没有见到案卷的省巡视组为慎重起见，责令复查此案，并要求函告处理结果。

很快，处理结果出来了，案件走向发生逆转，交警大队重新调查此案，在基本事实没有变化的情况下，认为周明凯弃车离开现场属于肇事逃逸，由此推定周明凯主责，受害人次责。由此，市公安局启动刑事调查程序，以周明凯涉嫌交通肇事罪对其立案侦查，并于2019年4月26日采取刑事拘留措施，2019年5月5日批准逮捕。

2019年7月3日，市检察院提起公诉。

市检察院指控：2017年7月23日20时许，被告人周明凯饮酒后驾驶小型轿车由南向北行驶至建设大道好客酒店门前路段时，与由东向西横过公路的被害人沈静静相撞，造成沈静静受伤经抢救无效死亡、小型轿车车损的道路交通事故。事故发生后，被告人周明凯为逃避法律追究，弃车逃离事故现场，且当晚拒不到交警大队接受调查处理，次日才主动投案，经血液检测，其血液样本中未检测出乙醇。

案发后，经市公安司法鉴定中心鉴定，被害人沈静静符合交通事故致脑功能障碍死亡;经交警大队调查认定，被告人周明凯驾驶机动车发生交通事故后逃逸，负此次事故的主要责任。

市检察院认为被告人周明凯违反交通运输管理法规，发生重大事故，致人死亡，且事故发生后，被告人周明凯为逃避法律追究，弃车离开事故现场，系交通肇事后逃逸，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百三十三条，应当以交通肇事罪追究其刑事责任，建议在有期徒刑三年至四年之间量刑。

【一审三年】

2019年8月9日，一审法院作出如下有罪判决，判处被告人周明凯有期徒刑三年：

被告人周明凯辩称：1.事故当天自己没有饮酒;2.在配合医生将伤者抬上救护车后离开事故观场的原因，一是去筹钱救治伤者，二是自己有心胜病，需要吃药；3.主动投案，配合公安机关调查，积极赔偿被害人家属76万元，取得谅解。请求判处缓刑。

第一辩护人辩称：1.指控被告人酒后驾车的证据不足；2.交警大队自行撤销以前的事故责任认定书并重新作出事故责任认定书，属于程序不当；3.本案侦查人员又作为鉴定人对事故责任作出认定，严重违反法定程序；4.被告人在第二天主动投案，应当认定为自首。建议对其判处缓刑。

第二辩护人辩称：对指控被告人交通肇事罪的定性没有异议，对事故发生后逃逸的事实予以认可。但辩称：1.无直接证据的情况下，不能认定被告人存在饮酒行为；2.被告人案发后主动投案，具有自首情节;3.积极赔偿被害人家属76万元，取得了谅解；4.被害人负此次事故的次要责任；5.本案系过失犯罪，被告人主观恶性不大。建议对其宽大处理并适用缓刑。

本院认为，被告人周明凯违反交通运输管理法规，发生重大交通事故致人死亡，且事故发生后，弃车离开事故现场，其行为构成交通筆事罪，属交通肇事后逃逸，公诉机关的指控成立，本院予以支持。被告人周明凯积极赔偿被害人亲属损失，取得了被害人亲属的谅解，可以从轻处罚。

在案证人樊某、张某、章某、张某某、何某于2017年7月23日中餐、晚餐与被告人同桌就餐，均证实被告人中餐、晚餐饮酒，证人胡某亦证实被告人晚餐饮酒，上述证人的证言能相互印证，足以证明事发当日被告人周明凯中餐、晚餐均饮酒的事实。次日提取血样的检验结果不能证明前一日是否饮酒，非事发后立即提取血样的检验并无实际意义，本院对被告人及其辩护人非酒后驾驶辩护辩解意见不予采纳。

事故发生后，被告人弃车逃离事故现场，在办案民警多方联系下，当晚仍拒不到案接受调查处理，虽于次日主动投案，但被告人直至开庭审理拒不承认酒后驾驶事实，其行为不符合自首的法定条件，不构成自首，对二辩护人关于被告人构成自首的辩护意见不予采纳。

2019年4月15日上级公安机关发现市公安局在办理周明凯交通事故案件中存在“应当受案、立案而不受案、立案等不当处置”的情形后，要求市公安局整改，市公安局于2019年4月19日撤销原事故认定，重新作出第201902012号道路交通事故认定，符合《道路交通事故处理程序规定》第五十四条“上一级公安机关交通管理部门经审查认为原道路交通事故认定事实不清、证据不确实充分、责任划分不公正、或者调查及认定违反法定程序的，应当作出复核结论，责令原办案单位重新调查、认定”的规定。

道路交通事故认定书不是鉴定意见，按照《道路交通事故处理程序规定》第四十八条“道路交通事故认定书应当由办案民警签名或者盖章”，本案侦查人员应在交通事故认定书上签名或者盖章。对辩护人的该项辩护意见本院不予采纳。交通肇事犯罪是过失犯罪，但肇事后的逃逸是故意行为，其主观恶性较大，应予惩处。

依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条的规定，判决如下:

被告人周明凯犯交通肇事罪，判处有期徒刑三年。

【前期工作】

家属一边委托原辩护律师启动上诉程序，一边开始重新寻找二审律师。此时，一起成功的无罪辩护案件，一传十，十传百，在当地产生反响，周明凯的妻子在中间人的推荐下联系上我，并发来全部案件材料。因为是一起普通的交通肇事案，不符合接案标准，加上改判的几率微乎其微，我最初选择了婉拒，有限的精力需要用在重大复杂案件上。

但周明凯的妻子似乎并没有放弃，不断联系，并通过中间人到找我，希望我能出马。稍稍空闲，抽了一天时间，静下来认真看案件材料，发现这起改判微乎其微的案件，其实有一些辩护空间。

比如：本案因逃逸推定主责，进而成为入罪条件，但逃逸值得商榷；逃逸既作为入罪条件，又被作为加重情节，违反了禁止双重评价原则；同一级交警部门在事实没有变化的情况下，自行撤销事故认定，重新认定，于法无据；此前因此案被行政拘留10日，即便构成犯罪，也应扣除。等等。

在风险提示后，我启程飞往当地，接受此案委托，准备介入此案。但周明凯的家人内部又发生了分歧，有人坚决不同意更换律师。“一朝被蛇咬，十年怕井绳”，因为前期一些律师的行为以及社会上信誓旦旦的能人让他们伤透了脑筋，并为此付出了许多费用，但均前功尽弃，他们不想再受伤害。

我能理解家属的心情，建议再考虑，我先回北京。在离开当地的时候，我内心已经放弃了该案。过了几天，周明凯的妻子再次电话联系，我再次婉拒了该案。

然而，中间人对我说道：“如果这个案件有问题，而你作为律师放弃，如同医生见死不救，你以后想起这个案件都会愧疚，内心难安的。你可以试着争取，如果仍然是维持原判，家属不会埋怨你的，大不了律师费我个人来承担。”

中间人把话说到这份上，我只好接受建议，开始介入案件。

来到市中级法院，经查询，常务副院长是本案的审判长，当我递交委托手续时，法官犯难：“这个案件基本已经结案了，结果没有实质性的变化，且家属已经委托两位辩护律师。”在我的坚持下，法官暂时收下委托手续。

从网上检索到两个案例：

第一个是2017年第6期的《最高人民法院公报》公布了一起“安徽省颍上县检察院诉龚德田交通肇事案”的指导性案例，其核心裁判观点为“在交通事故中，已经作为入罪构成要件的逃逸行为，不能作为对被告人加重处罚的量刑情节而予以重复评价”。一审法院既以“肇事逃逸”作为入罪构成要件，又以“肇事逃逸”作为加重情节，对被告人龚德田判三缓四。龚德田不服，提起上诉。

阜阳中院二审认为，龚德田弃车离开现场是其行为构成交通肇事罪的构成要件。因此，原判适用《交通肇事司法解释》第三条的规定，认定龚德田构成交通肇事罪，且系交通肇事逃逸，显然是对其逃逸行为重复评价，属于适用法律错误，应依法予以纠正。为此，撤销原判，改判一年，缓刑二年。

2.北京法院2号参阅案例“（2013）朝刑初字第316号”，即李某某交通肇事案。该案的核心裁判观点为“被告人因‘肇事后逃逸’情节被公安交管部门认定负主要或全部责任，并因此认定为交通肇事罪，该‘肇事后逃逸’行为不应再作为加重处罚的情节”。

北京市朝阳区人民法院最终认为，本案公安交管部门认定被告人李某某在事故发生后具有逃逸行为，故推定其负全部责任。公诉机关据此指控李某某的行为构成交通肇事罪，已将逃逸行为作为入罪情节加以考量，如再将该行为作为量刑加重情节，则有违刑法禁止重复评价原则，判处被告人李某某有期徒刑一年。

我将这两份案例打印多份，连同周明凯妻子出具的更换一位辩护人的通知提交给二审法院。之后，我申请约见本案审判长。一天下午，法官来电：“我们的常务副院长，也就是本案审判长下午4:30和你见面，听取律师意见。”

我如约而至，提出了以下观点：

1.公诉机关指控的罪名不能成立，因为作为入罪要件的逃逸行为不能成立，上诉人周明凯是主动抢救受害人、呼叫救护车、让路人协助报警、筹集医疗费、提供联系方式、车辆在现场、次日主动到交警大队；

2.同一级交警大队无权自行撤销之前已经作出的交通事故责任认定，尤其是在事故认定事实没有的变化的情况下；

3.即便构成交通肇事罪，量刑也违反了禁止双重评价原则，同时，原先就本案已经拘留的时间未在刑期中扣除。

不知不觉，两个小时一晃而过，已超过下班时间一个多小时，我与法官就具体的事实认定和法律适用进行了充分的交流。在主动起身告辞之前，我向审判长提出了对本案公开开庭审理的建议。走出法院，外面天色渐晚，夜色朦胧，华灯初上，我的脑海里出已经有了辩护意见的大致框架。

随后，我向合议庭提交了如下两份申请，一份是申请开庭，一份是通知证人出庭申请。

二审开庭审理申请书

申请人：褚中喜，系周明凯涉嫌交通肇事罪一案的二审辩护律师，地址：北京市海淀区羊坊店路18号光耀东方广场S座1022室，电话：13901145334、（010）63922284。

申请事项：申请依法对上诉人周明凯涉嫌交通肇事罪案二审公开开庭审理。

事实和理由：

周明凯涉嫌交通肇事罪一案一审宣判以后，周明凯不服，依法提起上诉。接受委托后，辩护人会见了周明凯，根据现有在案证据，辩护人认为原判认定其涉嫌交通肇事罪的罪名不能成立。另外，原判对周明凯是否属肇事后逃逸、饮酒后驾驶、刑期计算、自首等重要事实认定也存在事实不清、证据不足、适用法律错误等问题。是否饮酒后驾驶，涉及到主客观证据不符；是否肇事逃逸，涉及到罪与非罪问题，为避免错案，申请贵院对本案公开开庭审理，请依法准许。

此致

市中级人民法院

申请人：褚中喜律师

2019年10月8日

调查取证及通知证人出庭申请书

申请人：褚中喜，系周明凯涉嫌交通肇事罪一案的二审辩护人，地址：北京市海淀区羊坊店路18号光耀东方广场S座1022室，电话：13901145334、010-63922284。

申请事项：

1.申请贵院向市交警部门收集调取2017年周明凯交通肇事案发时的案卷材料及在案证人樊某、张某、章某、张某某、何某、胡某等人当时的证言；

2.依法通知证人樊某、张某、章某、张某某、何某、胡某等证人出庭作证；

3.依法通知交警部门原办案人员王某、金某及现办案人员周某、史某出庭作证，并接受质询。

事实和理由：

在办理周明凯涉嫌交通肇事一案二审中，申请人认为，交警部门2017年7月23日周明凯交通肇事后的侦查卷宗材料，尤其是证人樊某、张某、章某、张某某、何某、胡某等人当时所作证言，对本案的定罪量刑具有重要作用。由于客观原因，申请人无法自行收集和调取，特申请贵院予以收集和调取。

另外，上述证人证言的内容前后不一，为进一步查证其真实性，需要通知其出庭作证。在交通事故基本事实不变的情况下，《交通事故认定书》前后结论不一致，为核实相关情况，需要通知原来和现在的办案人员出庭作证，接受质询。

请依法准许！

此致

市中级人民法院

申请人：褚中喜律师

2019年10月8日

随后的一个月，我五次往返北京与当地，一是会见周明凯，进一步核实案情，二是反复与法官沟通，提交资料，并将主编的《交通事故受害人索赔指南》送给了合议庭四本，希望能够得到参考。

因为证明饮酒的证人和周明凯关系非同一般，有些是至亲，但周明凯始终不承认自己饮酒，让我很纳闷。一天在会见中，我让周明凯告诉我实情，案发之前是否饮酒？周明凯点点头，我心里明白了一切。周明凯说道：“他周围的朋友及原来律师都说不能承认喝酒，否则会判得很重，所以就一直没承认！”

我说道：“作为律师，我不能睁着眼睛在法庭上胡说八道，尊重基本事实是我竭尽全力辩护的前提，拒不承认饮酒，是一个认识问题，站在法官角度考虑，显然否认基本事实对你非常不利。”

再次会见时，周明凯给了一份“饮酒的情况说明”给我，让我转交法院。看了看内容，我让他去掉“是律师让其不要承认饮酒的”一行字，重写一份，因为该表示可能给原辩护律师带来不必要的麻烦。

经与家属商议，我将周明凯书写的“饮酒的情况说明”提交给了市中院。后来，家属又给我打电话：“褚律师，我们问过很多人，他们都说不应当承认饮酒。”我耐心劝导：“法官都有自己的内心判断，如果我们自己都说服不了自己，就不要去蒙法官，最终适得其反。本案是因逃逸推定主责入刑，饮酒不属加重情节。”后来家属没再提出异议。

因原聘请的另一省城律师的辩护意见和我不一致，周明凯的妻子经过慎重考虑，解除其委托，我成为该案唯一辩护人。这是信任，也是鼓励，更是压力。

【辩护意见】

二审争议焦点：

1.上诉人积极施救并筹措医疗费是否属于交通肇事逃逸？

2.同级交警大队是否有权自行撤销以前作出的事故责任认定？

3.两次认定的基本事实相同，能够推定上诉人主责？

4.交通事故认定能否绝对地作为刑事案件的定案依据？

5.以推定主责追刑责是否违反罪行法定及相适应原则？

就上述争议，根据二审最终不开庭的工作安排，我向二审法院提交了如下书面辩护意见：

一、周明凯的行为不构成交通肇事罪，应改判无罪

本案交通事故，如果所谓的“肇事逃逸”不能成立，哪怕致一人死亡，也属不应追究刑责的同等责任。可见，“肇事逃逸”是本案的入罪条件。辩护人对周明凯及原辩护律师先前关于不存在“肇事逃逸”的陈述及辩护意见认同。正因为所谓“肇事逃逸”，才推定周明凯主责。而根据现有证据，“肇事逃逸”不能成立。既然入罪条件不存在，缺乏犯罪必要构成要件，那么周明凯的行为也就不构成交通肇事罪。

一、原判认定周明凯存在肇事逃逸与事实不符

1.上诉人周明凯的行为不属于交通肇事后逃逸。

根据现有证据材料，周明凯在发生交通肇事后确实具有弃车离开肇事现场之事实，该行为确有不妥，但事出有因，虽然此前少量饮酒，但并不必然就是肇事逃逸的主观动机。肇事逃逸主观上必须是为了逃避法律责任，故意掩盖肇事行为。对此，《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《交通肇事司法解释》）第三条作出明确规定：“交通肇事后逃逸是指发生交通事故后，为逃避法律追究而逃跑的行为。”

本案中，周明凯不具备肇事逃逸的客观条件，其驾驶的小轿车车主是自己的儿子，不是无牌车或套牌车，正所谓“跑了和尚跑不了庙”，周明凯不可能不知道“掩耳盗铃”的道理。自身患有严重心脑血管疾病及肝肾疾病（有病历等为证）的周明凯，在发生事故后因受到严重惊吓导致浑身瘫软，自身也有生命危险，在将受害人送上救护车后离开，一是为伤者紧急筹集医药费，二是自己急需吃药。一清二楚、一目了然，周明凯暂时离开事故现场绝不是为了逃避法律责任，故意隐瞒肇事行为，而是事出有因。

事故发生后，周明凯第一时间实施了对被害人的积极抢救。先是在现场用电话呼叫120急救车，在等待过程中，又在路人的帮助下把被害人抬上自己驾驶的车辆，减轻其痛苦。120急救车到达现场后，又与救护人员一起将被害人抬上救护车，并安排亲属和朋友到医院协助抢救。随后又积极找亲友筹借救治费用，并在事发当晚及次日凌晨，先后两次派人将筹借到的1.9万元及3万元送到救治被害人的孝感市中心医院。充分证明周明凯主观上并没有逃避法律责任及救治义务之目的，客观上具有积极救治被害人的行为。

事故发生后，周明凯在央求路人报警后，为进一步落实报警，又安排亲友报警并到交警部门接受处理，充分证明其主观上没有逃避法律责任的故意。且事发后次日上午9点主动到交警部门接受调查和处理，明显是主动接受法律追究。弃车离开现场的时间，既不是在事发后立即离开，也非意识到事态严重而逃避，拒不到案。

2.两次《交通事故认定书》认定的事实基本无变化。

市交通警察大队（以下简称“交警大队”）2017年7月28日作出的“第201702032号”《交通事故认定书》认定的交通事故事实为“周明凯驾驶小轿车由南向北行驶至事发处时，与由东向西临近突然加速横穿公路的行人沈静静相撞，造成沈静静受伤经抢救无效死亡、小轿车车损的道路交通事故”。

就同一交通事故，2019年4月19日作出的“第201902012”《交通事故认定书》认定的交通事故事实为“周明凯驾驶小轿车由南向北行驶至市建设大道‘好客’门前路段时，与由东向西横过公路的行人沈静静相撞，造成沈静静受伤经医院抢救无效死亡、小轿车车损的道路交通事故。事发后，周明凯弃车逃逸”。

不难看出，两份《交通事故认定书》认定的事故发生的整个过程基本一致，周明凯驾车由南向北行驶，受害人沈静静由东向西横过马路，由于相撞，车损人亡。唯一不同的是，后一份《交通事故认定书》多出了“事发后，周明凯弃车逃逸”十个字。而正是这十个字，使得责任的划分发生逆转，同等责任变成了可以入刑的主次责任。

3.重新作出的《交通事故认定书》是推定主要责任。

《道路交通安全法实施条例》第九十二条第一款规定：“发生交通事故后当事人逃逸的，逃逸的当事人承担全部责任。但是，有证据证明对方当事人也有过错的，可以减轻责任。”此规定的立法本意是为了快速处理交通事故，提高行政效率而设定的一种行政推定条款。即只要存在肇事逃逸，就推定逃逸者承担全部责任，如果对方有过错，则减轻逃逸者的适当责任。

本案中，交警大队重新作出的《交通事故认定书》认定“周明凯驾驶机动车发生交通事故后逃逸，其行为依据《道路交通安全法实施条例》第九十二条第一款之规定，负此事故的主要责任”。显而易见，不言而喻，周明凯正是因为所谓的“肇事逃逸”，才从同等责任被推定为主要责任，但公诉机关指控的肇事逃逸不存在。既然入罪要件不能成立，交通肇事罪也就无从谈起。

二、重新作出的《交通事故认定书》于法无据

1.《交通事故认定书》不能绝对地作为定案依据。

《道路交通安全法》第七十三条规定：“公安机关交通管理部门应当根据交通事故现场勘查、检查、调查情况和有关的检验、鉴定结论，及时制作交通事故认定书，作为处理交通事故的证据。”由此可见，《交通事故认定书》不再是一种具有特定法律效力的行政确认，而是具有技术鉴定性质的证据。

既然是具有技术鉴定性质的证据，就会有因受各种主客观因素的影响，存在变数。尤其是在本案中，交警大队是根据肇事逃逸推定出的主要责任。在刑事司法实践中，不能轻易采信交警部门通过推定而出的《交通事故认定书》来作为定案依据。

这一点，以往已经有明确规定。1992年12月1日，最高人民法院与公安部曾联合作出的《关于处理道路交通事故案件有关问题的通知》第四条明确指出：“在审理交通肇事刑事案件时，人民法院经审查认为公安机关所作出的责任认定确属不妥，则不予采用，以人民法院审理认定的案件事实作为定案的依据。”

由此可见，《交通事故认定书》并非铁板一块，不可撼动。尤其是《交通事故认定书》在作为刑事案件定案依据时，更应慎之再慎，要根据现有证据所反映的客观事实，排除《交通事故认定书》在刑事审判中的适用。

2.交警大队自行撤销《交通事故认定书》于法无据。

交警大队于2017年7月28日作出《交通事故认定书》，时隔近两年，再次就同一交通事故作出结论不同的《交通事故认定书》，违反法定程序，超越法定职权。2014在2月11日，在国务院召开的第二次廉政工作会议上，李克强总理指出：对行政相对人而言，“法无禁止即可为”；对行政机关而言，则“法无授权不可为”。这句话，言简意赅地为行政机关与行政相对人之间划出了一条明确的权力和权利的“边界线”。行政机关的职权和行为法定，也是行政法的重要原则，不可逾越。

依据《人民警察法》第四十三条“人民警察的上级机关对下级机关的执法活动进行监督，发现其作出的处理或者决定有错误的，应当予以撤销或者变更”之规定，只有上级公安机关才能撤销下级公安机关错误的处理或决定。本案中，交警大队于2017年7月28日作出《交通事故认定书》，双方均没有提出复核，已经正式生效，双方基于该《交通事故认定书》而产生的信赖受到法律保护，非经法定程序及职权，不得撤销。

交警大队在上级交管部门并没有作出撤销原《交通事故认定书》决定以及交通事故事实认定也没有发生实质性变化的情况下，仅凭所谓的肇事逃逸推定主责，作出新的《交通事故认定书》，明显属于超越职权，违反法定程序，不具有法定效力，二审不应采信。

3.以推定主责追刑责违反罪行法定及相适应原则。

罪行法定原则的基本含义是“法无明文规定不为罪”和“法无明文规定不处罚”。即犯罪行为的界定、种类、构成条件和刑罚处罚的种类、幅度，均事先由法律加以规定，对于刑法条文没有明文规定为犯罪的行为，不得定罪处罚。

罪刑相适应原则的要求是，刑罚既要与犯罪性质相适应，又要与犯罪情节相适应，还要与犯罪人的人身危险性相适应，没有危害性或过错的，不能定罪处罚。交警大队及原审法院以所谓肇事逃逸推定主要责任，课以刑罚，与上述基本原则不符。

《道路交通安全法实施条例》第九十二条第一款关于“肇事逃逸推定主责”的规定，是出于行政效力和交通管理的需要，但作为追究刑责的依据，则违反罪责行及罪行法定原则。交通肇事罪的定罪客观要件是交通事故的实际过错及其危害后果，指向是既往已经发生的交通事故的实际过错本身，而不是行为人的事后自首、逃逸等行为或态度，尤其是不能以事后推定的状态来作为定罪依据，则与罪行相适应和罪行法定原则不符。

本案交通事故，根据现有证据，在2017年7月28日已经认定为同等责任，近两年之后，又以《道路交通安全法实施条例》第九十二条第一款之规定被推定负主要责任，追究刑事责任。上述做法使得罪与非罪不再取决于交通事故发生时的行为客观过错，而取决于肇事后的所谓逃逸行为，这与“行为是定罪的客观依据、事后态度只影响量刑不影响定罪”的基本法理不符。

综上，上诉人的行为不构成交通肇事罪，请二审依法改判无罪或发回重审。

谢谢！

以上意见，请合议庭在评议本案时慎重考虑！

【发回重审】

原公诉机关XX市人民检察院。

上诉人(原审被告人)周明凯，男，19XX年X月XX日出生,汉族，专科文化，户籍所在地环城办事处，现住环城办事处田园小区2栋2单元302室。因涉嫌犯交通肇事罪，于2019年4月26日被XX市公安局刑事拘留，同年5月5日经XX市人民检察院批准逮捕，次日由XX市公安局执行逮捕。现羁押于XX市第一看守所。

辩护人褚中喜，北京市万博律师事务所律师。

XX市人民法院审理XX市人民检察院指控原审被告人周明凯犯交通肇事罪一案，于2019年8月9日作出(2019)X0982刑初88号刑事判决，认定周明凯犯交通肇事罪，判处有期徒刑三年。宣判后，原审被告人周明凯提起上诉。本院于2019年9月4日受理，依法组成合议庭，审理了本案。现已审理终结。

本院认为，原判认定的部分事实不清。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，裁定如下：

一、撤销XX市人民法院（2019）X0982刑初88号刑事判决；

二、发回XX市人民法院重新审判;

本裁定为终审裁定。

【重审思路】

在绝大多数人认为此案二审会维持原判的情况下，案件发生转机，给下级法院留点面子，让其自行纠错，是我对这份刑事裁定的第一感觉。虽是一起普通的刑事案件，周明凯的妻子却为此案，找过北京著名高校的法学教授，也联系过各地的一些知名律师，给出的初步判断，曾一度险些让其丧失最后一点信心。

案件发回重审是一个好的开端，然而委托合同约定的阶段已经完成了。周明凯的妻子希望委托我继续辩护，在中间人的游说下，我决定继续辩护重一审。

经过对全案证据再次梳理，我更加坚定地认为肇事逃逸不能成立，决定仍作无罪辩护。但几次会见周明凯，他认为自己虽不属于肇事逃逸，但构成犯罪，认可公诉机关指控的罪名，如果能改判轻一点或缓刑，就已经心满意足了。

他进一步说明他的苦衷：“法院不可能判决无罪，因为是市监察委督办的案件，判了无罪监察委会找法官麻烦，现在哪个法官不怕监察委！”身为体制内工作人员的周明凯显然没有了自信，他认为这就是官场的“潜规则”。

周明凯的家人也对我说：“我们不能有任何闪失，要确保量刑降低，最好是判处缓刑，周明凯有心脏病，很严重，如果维持原实刑，他肯定不能从监狱里活着出来。”对我提出的继续无罪辩护思路，周明凯家属表示，无罪当然最好，公职也可以保住，但法院会判、敢判吗？我们输不起，无不无罪无所谓，公不公职也无所谓，先保住周明凯能活下来是重中之重。

家属的消极态度，让我陷入了两难境地，一边，自己的内心判断这是一起无罪案件，作罪轻辩护不符合自己的价值取向。另一边，家属的目标是量刑降低或缓刑，虽然希望是无罪，但没有信心，输不起，我也能理解。

经过再三权衡，并与周明凯及家属反复商议，确定了无罪兼从轻的辩护思路。首先否定指控，即便假定罪名成立，但需要法院考虑双重评价、主动自首、受害人家属谅解、赔付到位、积极协助治疗等情节，适用缓刑。

在开庭前，我约见了审判长及承办法官，用一个多小时的时间就案件性质提出了自己的观点，并赠送了由我主编的《交通事故受害人索赔指南》。

2019年12月10日，市法院对此案公开开庭，旁听席座无虚席。当庭，周明凯认罪认罚，希望给自己一个机会，从轻判决或适用缓刑。我首先对指控的罪名进行了全方位的否定，最后，提出了退而求其次的建议，即便罪名成立，应当适用缓刑。公诉人不同意我的辩护意见，双方进行了针锋相对的辩论。庭审结束，来旁听的周明凯的同学、同事及亲友对我在法庭上的表现给予了充分肯定，有人说，有点香港电视剧中法庭上唇枪舌战的火药味。

【辩护意见】

庭审后，将法庭上的发言拟定成如下辩护词：

一、周明凯的行为不构成交通肇事罪，应改判无罪

本案交通事故，如果所谓的“肇事逃逸”不能成立，哪怕致一人死亡，也属不应追究刑责的同等责任。可见，“肇事逃逸”是本案的入罪条件。正因为所谓“肇事逃逸”，才将原来的同等责任推定为周明凯负主要责任。而根据现有证据，“肇事逃逸”不能成立。既然入罪条件不存在，缺乏犯罪必要构成要件，那么周明凯的行为也就不构成交通肇事罪。

（一）公诉机关指控周明凯存在肇事逃逸与事实不符

1.被告人周明凯的行为不属于交通肇事后逃逸

根据现有证据材料，周明凯在发生交通肇事后确实具有离开肇事现场之事实，但事出有因，虽然此前少量饮酒，但并不必然就是肇事逃逸的主观动机。肇事逃逸主观上必须是为了逃避法律责任，故意掩盖肇事行为，客观上实施了逃离现场的行为，导致事故责任无法认定，并造成严重后果。即主观故意、客观行为、严重后果必须同时具备，否则，不能认定逃逸。

本案中，周明凯不具备肇事逃逸的客观条件，其驾驶的小轿车车主是自己的儿子，不是无牌车或套牌车，正所谓“跑了和尚跑不了庙”，周明凯不可能不知道“掩耳盗铃”的道理。自身患有严重心脑血管疾病及肝肾疾病的周明凯，在发生事故后因受到严重惊吓导致浑身瘫软，自身也有生命危险，在将受害人送上救护车后离开，一是为伤者紧急筹集医药费，二是自己急需吃药。

一清二楚，周明凯暂时离开事故现场绝不是为了逃避法律责任，故意隐瞒肇事行为，而是事出有因。暂时离开事故现场的目的在于及时筹款抢救受害人，而非逃跑、藏匿、破坏事故现场等逃避不利后果。因此，周明凯暂时离开事故现场的行为不属于“肇事逃逸”。

事故发生后，周明凯第一时间实施了对被害人的积极抢救。先是在路人的帮助下呼叫120急救车和拨打110，在等待过程中，又在路人的帮助下把被害人抱上自己驾驶的车辆，减轻其痛苦。120急救车到达现场后，又与救护人员一起将被害人抬上救护车，并安排亲属和朋友到医院协助抢救。随后又积极找亲友筹借救治费用，并在事发当晚及次日凌晨，先后两次按照交警大队工作人员要求派人将筹借到的1.9万元及3万元送到救治被害人的孝感市中心医院。充分证明周明凯主观上并没有逃避法律责任及救治义务之目的，客观上具有积极救治被害人的行为，并自愿将自己置于办案机关的管理之下。

事故发生后，周明凯在央求路人报警后，为进一步落实报警，又安排亲友报警并到交警部门接受处理，充分证明其主观上没有逃避法律责任的故意。且事发后次日上午9点主动到交警部门接受调查和处理，明显是主动接受法律追究。弃车离开现场的时间，既不是在事发后立即离开，也非意识到事态严重而逃避，拒不到案。

2.公诉机关指控肇事逃逸却没有尽到举证义务

根据《刑事诉讼法》的规定，公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担。换言之，公诉机关在追诉被告人构成犯罪时，需要承担全部举证责任，包括犯罪构成最重要的主观方面。如果事实不明，则不能认定被告人有罪，被告人虽然有权提供事实和证据，但无需承担证明自己无罪的证明责任。正是这种举证责任的倒置，才能有效地实现国家公诉权与弱小的被告个人之间的实质平衡。

本案是否属于肇事逃逸，周明凯主观上是否具有以逃避法律责任为目的，这些都是公诉机关的举证义务，但公诉机关的现有证据就此问题根本达不到事实清楚、证据确凿的程度。周明凯及本辩护人对肇事逃逸不能成立并不负有举证义务，正常的否定性辩护，并不意味着举证责任的转移，公诉机关的举证责任也不因此而减少或免除。

另外，公诉人一再强调当天交警大队的工作人员曾经多次致电周明凯，首先不论通话的内容是否属实以及是否是一面之词，至少公诉人应提供当天周明凯或拨打周明凯电话的交警的通话清单，应证是否曾有通话的事实。如果公诉人不能提供通话清单，应对所谓“多次致电周明凯”这一可能是主观想象的事实予以排除。主观性的言辞性证据基于特殊需要可以造假，但通话清单作为客观性的书证或物证则不可能胡编乱造。另外，本案仅次于交通事故责任认定的事故现场勘查报告，公诉人也承认，由于交警工作失误，目前已无法取得。这么核心的证据欠缺，公诉人凭什么认为“即便撇开交通事故责任认定也可以根据现有证据认定周明凯主责”！

如前所述，肇事逃逸指的是为逃避不利于自己的事故现场而离开，在主观上具备逃避不利后果及法律追究的目的。因此，判断肇事司机离开事故现场的行为是否属于“逃逸”，必须结合主观目的判定其离开事故现场的性质。如果离开现场的目的是为了逃跑、隐匿、破坏事故现场或销毁罪证等，让本来可以根据现有证据分清责任的事故无法认定，则构成“逃逸”。

如果肇事司机离开现场的主观目的是为了筹集医疗费、救助被害、疾病发作等特殊情况，即便当时离开了事故现场，也不能认定其属于“逃逸”。对于以上事实，尤其是周明凯主观上是否以逃避法律责任为目的，公诉机关没有尽到最基本的举证义务。

公诉人称“当天交警队办案人员曾到周明凯家里去，但无人开门”。必须要说明，周明凯居住的小区是封闭式小区，工作人员在没有物业公司或社区居委会的指引或带队之下，是怎么进入的小区？这个事实对本案定性至关重要，公诉机关为何不提供有第三方见证的情况说明？

而且公诉机关没有提供小区的监控视频，来应证交警大队工作人员的上述说辞的真实性。这起案件是“翻烧饼”的案件，对影响定性的关键情节不能仅依靠工作人员的所谓情况说明来轻易判断，必须有第三方签字的情况说明或小区监控视频等物证或书证来相互应证。

3.两次《交通事故认定书》认定事实基本无变化

市交通警察大队2017年7月28日作出的“第201702032号”《交通事故认定书》认定的交通事故事实为“周明凯驾驶小轿车由南向北行驶至事发处时，与由东向西临近突然加速横穿公路的行人沈静静相撞，造成沈静静受伤经抢救无效死亡、小轿车车损的道路交通事故”。

就同一交通事故，2019年4月19日作出的“第201902012”《交通事故认定书》认定的交通事故事实为“周明凯驾驶小轿车由南向北行驶至市建设大道‘好客’门前路段时，与由东向西横过公路的行人沈静静相撞，造成沈静静受伤经医院抢救无效死亡、小轿车车损的道路交通事故。事发后，周明凯弃车逃逸”。

不难看出，两份《交通事故认定书》认定的事故发生的整个过程基本一致，周明凯驾车由南向北行驶，受害人沈静静由东向西横过马路，由于相撞，车损人亡。唯一不同的是，后一份《交通事故认定书》多出了“事发后，周明凯弃车逃逸”十个字。而正是这十个字，使得责任的划分发生逆转，同等责任变成了可以入刑的主次责任。

4.重新作出的《交通事故认定书》是推定主责

《道路交通安全法实施条例》第九十二条第一款规定：“发生交通事故后当事人逃逸的，逃逸的当事人承担全部责任。但是，有证据证明对方当事人也有过错的，可以减轻责任。”此规定的立法本意是为了快速处理交通事故，提高行政效率而设定的一种行政推定条款。即只要存在肇事逃逸，在责任无法划定的情况下，就推定逃逸者承担全部责任，如果对方有过错，则减轻逃逸者的适当责任。

本案中，交警大队重新作出的《交通事故认定书》认定“周明凯驾驶机动车发生交通事故后逃逸，其行为依据《道路交通安全法实施条例》第九十二条第一款之规定，负此事故的主要责任”。显而易见，不言而喻，周明凯正是因为所谓的“肇事逃逸”，才从同等责任被推定为主要责任，但公诉机关指控的肇事逃逸不存在。既然入罪要件不能成立，交通肇事罪也就无从谈起。

（二）重新作出的《交通事故认定书》于法无据

1.交通事故认定书不能绝对地作为定案依据

我国《道路交通安全法》第七十三条规定：“公安机关交通管理部门应当根据交通事故现场勘查、检查、调查情况和有关的检验、鉴定结论，及时制作交通事故认定书，作为处理交通事故的证据。”由此可见，《交通事故认定书》不是一种具有特定法律效力的行政确认，而是具有技术鉴定性质的证据。既然是具有技术鉴定性质的证据，就会有因受各种主客观因素的影响，存在变数。尤其是在本案中，交警大队是根据肇事逃逸推定出的主要责任。在刑事司法实践中，不能轻易采信交警部门通过推定而出的《交通事故认定书》来作为定案依据。

这一点，以往已经有明确规定。1992年12月1日，最高人民法院与公安部曾联合作出的《关于处理道路交通事故案件有关问题的通知》第四条明确指出：“在审理交通肇事刑事案件时，人民法院经审查认为公安机关所作出的责任认定确属不妥，则不予采用，以人民法院审理认定的案件事实作为定案的依据。”由此可见，《交通事故认定书》并非铁板一块，不可撼动。尤其是《交通事故认定书》在作为刑事案件定案依据时，更应慎之再慎，要根据现有证据所反映的客观事实，排除《交通事故认定书》在刑事审判中的适用。

本辩护人当庭提交了一份北京市朝阳区人民法院的“（2016）京0105刑初149号”刑事判决，该判决中的裁判观点被北京市第三中级人民法院“（2016）京03刑终527号”二审生效刑事裁定所认同。其中的一个重要裁判观点是“交管部门在事故责任认定中认定行为人具有逃逸情节，不必然导致行为人构成交通肇事罪……交通事故责任认定书只是刑事审判的证据之一，但不是确定罪与非罪的绝对标准。人民法院应当结合其他证据，从刑事角度客观认定被告人的行为是否属于刑法规定的逃逸。从刑法角度判断是否逃逸，要看行为人是否违反了肇事后的基本义务，如救治被害人、向公安机关报告、保护现场等。”

提请合议庭注意的是，针对辩护人就第二次交通事故责任认定的效力、瑕疵、错误等问题的质疑，公诉人当庭也明确表示，第二次交通事故责任认定实体及程序确实存在错误，同时，公诉人也认为第一次交通事故责任认定也是错误。既然公诉人也同意辩护人的意见，否定了第一次和第二次的交通事故责任认定，本案的核心证据也就不存在，指控周明凯犯交通肇事罪当然不能成立，至少应该根据疑罪从无的原则，宣告周明凯无罪。

2.交警大队自行撤销《交通事故认定书》于法无据

本辩护人注意到，针对辩护人关于同级交警大队无权自行撤销同级交警大队的交通事故责任认定的辩护意见，公诉人以“交通事故复核程序中规定了上级交管部门可以撤销下级交管部门的错误责任认定，并责成其重做”作为市交警大队可以自行撤销错误责任认定的理由。本辩护人认为，市交警大队在作出第一次交通事故责任之后，双方并没有申请复核，孝感交警支队就本案也从来未作出撤销结论，并责令交警大队重新认定。公诉人的观点明显没有任何依据，与客观事实不符，让人匪夷所思。

交警大队于2017年7月28日作出《交通事故认定书》，时隔近两年，再次就同一交通事故作出结论不同的《交通事故认定书》，违反法定程序，超越法定职权。2014在2月11日，在国务院召开的第二次廉政工作会议上，李克强总理指出：对行政相对人而言，“法无禁止即可为”；对行政机关而言，则“法无授权不可为”。这句话，言简意赅地为行政机关与行政相对人之间划出了一条明确的权力和权利的“边界线”。行政机关的职权和行为法定，也是行政法的重要原则，不可逾越。

依据《人民警察法》第四十三条“人民警察的上级机关对下级机关的执法活动进行监督，发现其作出的处理或者决定有错误的，应当予以撤销或者变更”之规定，只有上级公安机关才能撤销下级公安机关错误的处理或决定。本案中，交警大队于2017年7月28日作出《交通事故认定书》，双方均没有提出复核，已经正式生效，双方基于该《交通事故认定书》而产生的信赖受到法律保护，非经法定程序及职权，不得撤销。

交警大队在上级交管部门并没有作出撤销原《交通事故认定书》决定以及交通事故事实认定也没有发生实质性变化的情况下，仅凭所谓的肇事逃逸推定主责，作出新的《交通事故认定书》，明显属于超越职权，违反法定程序，不具有法定效力，不应采信。

3.以推定主责追刑责违反罪行法定及相适应原则

犯罪行为的界定、种类、构成条件和刑罚处罚的种类、幅度，均事先由法律加以规定，对于刑法条文没有明文规定为犯罪的行为，不得定罪处罚。罪刑相适应原则的要求是，刑罚既要与犯罪性质相适应，又要与犯罪情节相适应，还要与犯罪人的人身危险性相适应，没有危害性或过错的，不能定罪处罚。交警大队以所谓肇事逃逸推定主要责任，课以刑罚，与上述基本原则不符。

《道路交通安全法实施条例》第九十二条第一款关于“肇事逃逸推定主责”的规定，是出于行政效力和交通管理的需要，在事故责任无法划清责任的情况下，推定逃逸者承担全责或主责，以体现对非逃逸者的保护和对逃逸者的惩治。这样的推定用来追究行政或民事责任尚可，但作为追究刑责的依据，则违反罪责行及罪行法定原则。

交通肇事罪的定罪客观要件是交通事故的实际过错及其危害后果，指向是既往已经发生的交通事故的实际过错本身，而不是行为人的事后自首、逃逸等行为或态度，尤其是不能以事后推定的状态来作为定罪依据，则与罪行相适应和罪行法定原则不符。

本案交通事故，根据现有证据，在2017年7月28日已经认定为同等责任，近两年之后，又以《道路交通安全法实施条例》第九十二条第一款之规定被推定负主要责任，追究刑事责任。上述做法使得罪与非罪不再取决于交通事故发生时的行为客观过错，而取决于肇事后的所谓逃逸行为，这与“行为是定罪的客观依据、事后态度只影响量刑不影响定罪”的基本法理不符。

二、即便假定罪名成立，原判量刑存在明显错误

（一）肇事逃逸已作入罪要件，不能再作加重情节

本辩护人注意到，公诉人就本案当庭提出了对周明凯应判处三年至三年六个月的量刑建议。首先，本辩护人认为，该量刑建议不但违反了上诉不加刑原则，也违反了禁止重复评价原则，本案即便构成交通肇事罪，法定刑也应当是三年以下，而不是三年以上,且应当适用缓刑。

1.公诉人的量刑建议违反了上诉不加刑原则

《刑事诉讼法》第二百三十七条规定：“第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。”以上规定是上诉不加刑原则的重要法律依据，该规定明确指出，第二审发回重审的案件，在没有新的犯罪事实的情况下，或没有补充起诉的以外，不得加重对被告人的处罚。

作为法律专业人士，公诉人不能不知道这个规定。本案中，周明凯并没有新的犯罪事实，至始至终仅被指控交通肇事，公诉机关也没有补充起诉，在原一审已经判处周明凯三年有期徒刑的情况下，市中院发回重审，公诉人却给出比原一审更重的量刑建议，纯属无稽之谈。请合议庭不予采纳公诉人荒唐的所谓量刑建议，如本案构成犯罪，应当在三年以下量刑。

2.肇事逃逸既属于定罪情节也属于量刑情节

如前所述，本案交通事故，本属同等责任，正是由于认定了所谓肇事逃逸，使得交警大队重新作出的《交通事故认定书》依据《道路交通安全法实施条例》第九十二条第一款之规定推定周明凯承担主要责任。可见，肇事逃逸是本案的入罪构成要件。而原一审称“交通肇事犯罪是过失犯罪，但肇事后的逃逸是故意行为，其主观恶性较大，应予惩处”，可见，对肇事逃逸又作为加重量刑情节，进行双重评价，违反了刑法的禁止重复评价原则。

虽然认定周明凯负主要责任，但在交通事故发生过程中，被害人沈静静在临近公路没有仔细观察并在确保安全的情况下加速横穿，存在一定过错。故依据《道路交通安全法实施条例》第九十二条第一款“有证据证明对方当事人也有过错的，可以减轻责任”之规定，认定周明凯负主要责任。由此可见，肇事逃逸是周明凯承担交通事故主要责任的全部原因。

根据《交通肇事司法解释》第二条规定，行为人负交通事故主要或全部责任，并导致一人死亡，构成交通肇事罪。本案中，即便假定周明凯肇事逃逸成立，推定主责，由此构成交通肇事罪。对于已经作为入罪情节的肇事逃逸，在量刑时应当根据刑法公平正义原理和罪行相适应基本原则，适用禁止重复评价原则。故，即便假定周明凯的行为能够认定为肇事逃逸，但不属于《刑法》第一百三十三条规定的“交通肇事后逃逸”的加重情节，应在“三年以下有期徒刑或拘役”的法定幅度内量刑，否则就是量刑错误，应予纠正。

3.相同案例支持辩护人的上述意见，应予参考

2017年第6期的《最高人民法院公报》公布了一起“安徽省颍上县检察院诉龚德田交通肇事案”的指导性案例，其核心裁判观点为“在交通事故中，已经作为入罪构成要件的逃逸行为，不能作为对被告人加重处罚的量刑情节而予以重复评价”。一审法院既以“肇事逃逸”作为入罪构成要件，又以“肇事逃逸”作为加重情节，对被告人龚德田判三缓四。龚德田不服，提起上诉。

阜阳中院二审认为，根据《刑法》第一百三十三条、《交通肇事司法解释》第二条第一款的规定，交通肇事致一人死亡的，需要同时具备负事故主要或全部责任，才能构成交通肇事罪。就本案而言，交警部门正是根据龚德田超速行驶并弃车离开现场认定其对事故负主要责任。

即龚德田弃车离开现场是其行为构成交通肇事罪的构成要件。因此，原判适用《交通肇事司法解释》第三条的规定，认定龚德田构成交通肇事罪，且系交通肇事逃逸，显然是对其逃逸行为重复评价，属于适用法律错误，应依法予以纠正。为此，撤销原判，改判一年，缓刑二年。

另外，辩护人同时提供一份北京法院2号参阅案例，即李某某交通肇事案，案号为“（2013）朝刑初字第316号”。该案的核心裁判观点为“被告人因‘肇事后逃逸’情节被公安交管部门认定负主要或全部责任，并因此认定为交通肇事罪，该‘肇事后逃逸’行为不应再作为加重处罚的情节”。

北京市朝阳区人民法院最终认为，本案公安交管部门认定被告人李某某在事故发生后具有逃逸行为，故推定其负全部责任。鉴于被害人樊某某未按照驾驶证载明的准驾车型驾驶机动车，存在一定过错，最终认定李某某负主要责任。公诉机关据此指控李某某的行为构成交通肇事罪，已将逃逸行为作为入罪情节加以考量，如再将该行为作为量刑加重情节，则有违刑法禁止重复评价原则。故本案被告人李某某肇事后具有逃逸行为，但不属于《刑法》第一百三十三条规定的“交通肇事后逃逸”的情形。为此，判处被告人李某某有期徒刑一年。

4.最高法院公布的指导性案例应当参照适用

最近，最高人民法院曾召开新闻发布会，最高法院研究室副主任郭锋表示：“全国各级法院法官在审理和裁判案件的时候，一是要查明所需要适用的法律；二是要阐明所需要适用的司法解释；三是要查找和对比指导性案例。”郭锋又强调：“凡是在审判案件的时候，发现与指导性案例在基本案情和法律适用方面相类似的案件，就要参照适用最高人民法院已经发布的指导性案例，否则会被二审、再审改判。”

郭锋提到，全国法院、法官对于指导性案例及其作用的认识每年都在不断地进步，“在审判类似案件时，积极参与指导性案例的情况也是逐年呈上升趋势，特别是涉及到一些消费者、劳动者权益，涉及到公共安全、社会秩序、社会风尚的一些案例参照适用的情况比较高，有个别案件已经达到参照适用上千次。辩护人提供的第一个案例，是《最高人民法院公报》2017年第6期公布的指导性案例，和本案情形基本一致，应依法参照适用。

（二）即便罪名成立，周明凯的行为符合自首构成要件

1.即便假定罪名成立，应当认定自首情节

公诉人认为周明凯的行为不构成自首，完全与客观事实和法律规定不符，不应采信。本辩护人认为，周明凯属自动投案，如实交代了事故发生的客观事实，该事实一直非常稳定。如果本案罪名成立，周明凯属自首，毋容置疑。本案是交通肇事案，周明凯主动投案后，如实交代了交通肇事的基本事实，交警大队正是根据周明凯的主动交代，查明了案件，作出《交通事故认定书》，如果本案构成犯罪，周明凯的行为完全符合自首的构成要件。

在市中院二审中及本案重一审前，周明凯已承认当天少量饮酒，本案的主要事实是交通事故情节，至于是否饮酒，并非成立自首的必要条件。至于部分证人所谓的周明凯中午喝了半斤，晚上喝了三两，均欠缺真实性，属于主观臆断。两年前的某一天，同桌的人喝了多少酒，能记得如此清楚，只能说明：一是证人不是人脑，而是电脑；二是能准确判断半斤或三两，证人都是计量师；三是除此之外，就是证人在赤裸裸说假话。此前，这些证人都说周明凯未饮酒，后又都说饮酒，如果后者属实，为何不依法追究伪证罪或包庇的刑事责任，公诉人应就此问题给出合理解释。

本辩护人需要说明的是，本案的罪名是交通肇事，而非危险驾驶或醉驾，是否饮酒，不是交通肇事的关键事实，即便曾有隐瞒，也不必然导致自首不成成立。原一审以“被告人周明凯直至开庭审理拒不承认酒后驾驶，其行为不符合自首法定条件，不构成自首”牵强附会，于法无据。更重要的是本案属发回重审，周明凯也在庭审中承认少量饮酒，态度是真诚的。本案假定罪名成立，完全符合自首构成要件，应认定为自首。

《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》对何为“如实供述自己的罪行”规定了三种特殊情况，其中之一就是“犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首”。也就是说，对翻供的嫌疑人都尚且可以允许其在一审判决前只要如实供述便可认定自首，而对于从未翻供的周明凯在一审判决前，承认少量饮酒，更应当认定为自首，哪怕饮酒和自首本身并无必然的联系。

即便假定周明凯是“酒后驾驶”，但非“醉酒驾驶”，并不构成犯罪。换句话讲，即使周明凯拒不承认该“酒后驾驶”行为，也不“属于没有如实交代自己的主要犯罪事实”，不能因此否定其自首情节，因为其已如实供述了交通肇事的基本事实。在庭审中，周明凯经仔细回忆，承认自己在事故当天少量饮酒。即便所谓饮酒驾驶影响自首认定，目前该情形已经消失，在重一审中的主动交代，同样成立自首。

2.即便罪名成立，先前行政拘留时间应扣除

《刑法》第四十七条规定：“有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。”《行政处罚法》第二十八条规定：“违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。”《最高人民法院关于行政拘留日期应否折抵刑期等问题的批复》规定：“如果被判处刑罚的犯罪行为和以前受行政拘留处分的行为系同一行为，其被拘留的日期，应予折抵刑期；如果被判处刑罚的是另一犯罪行为，则其被拘留的日期当然不应折抵刑期。”

本案中，周明凯因为涉案的同一交通事故，2017年7月24日，市公安局曾经作出“2017第940号”行政处罚决定，对周明凯给予行政拘留10日的行政处罚，该行政处罚已实际执行。即便假定交通肇事罪名成立，该羁押日期应折抵刑期。行政处罚决定是生效法律文书，所认定的事实具有拘束力，其他法律文书认定的事实不得与其相悖。本案中，公诉人如果想推翻第一次交通事故责任认定并对周明凯课以刑罚，首先必须依法撤销该生效行政处罚，否则，就不能对周明凯进行交通肇事罪指控。

（三）被告人周明凯完全符合适用缓刑的法定条件

1.本案法定刑期在三年以下，而非三年以上

《刑法》第七十二条规定：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。”由此可见，适用缓刑必须同时具备以下三个条件，其中首要条件就是法定刑在三年以下。如前所述，肇事逃逸既然已作为入罪构成要件，在量刑时就不能重复评价，因此，本案的法定刑在三年以下，正好符合适用缓刑的首要条件。

2.本案情节相对较轻，周明凯认罪认罚悔罪

发生交通事故后，周明凯不但自己第一时间报警，还恳请路人报警，主动将自身置于公安机关的管理之下，其主观上愿意对此事故负责，并没有回避。同时呼叫救护车，对受害人积极施救，并筹款送至医院，从客观行为可以推断主观想法，周明凯绝对不希望发生受害人死亡的悲剧，主观意愿非常明显。周明凯当庭认罪悔罪，认罪认罚，虽然本辩护人对罪与非罪持有异议，但并不影响周明凯的个人主观意愿，符合适用缓刑的重要条件。

本案本身是同等责任，因为认定了所谓的肇事逃逸，所以才推定周明凯主要责任。因此，在该起交通事故中，受害人也有过错。相对于其他的主要责任或全部责任，本起事故的情节相对较轻。在量刑时应当重点关注和考虑交通事故发生时的“同等责任”的本身，而不能以事后因所谓的肇事逃逸而推定的主要责任来判断案件的情节，并以此为据，作为量刑考虑。

本次交通事故经过了两次调查处理，两种结论，即便如此，周明凯同样根据不同的结论与受害人家属进行了两次协商，随之进行赔偿，并已取得受害人家属两次谅解，《谅解书》已提交原审法院，并在卷备查。积极赔偿，本身就是真诚认罪悔罪的一种表现，把交通事故造成的客观损失降到最低，弥补受害人家属的损失。

关于少量饮酒的这一事实和此前事故现场证人所说的其没有闻到周明凯身上有酒味以及次日酒精测试结论是一致的。受害人出殡当天，周明凯一家基于自己的过错，去给受害人送葬，直至受害人入土为安，周明凯及其家人的真诚举动获得受害人家属的理解和尊重，并再次得到谅解，获得的这种谅解是顺其自然和单纯的，没有其他成分。

3.周明凯属于公职人员，没有社会危害性

综上，周明凯的行为不符合肇事逃逸构成要件，不构成交通肇事罪。周明凯本人基于特殊的原因认罪认罚，辩护人表示理解和尊重，不强人所难，但作为专业的法律人士，并基于独立的辩护地位，辩护人对本案法律适用和定性仍持异议，公诉人指控的罪名不能成立，依据不足。

即便假定所谓肇事逃逸成立，构成犯罪，对肇事逃逸不能既作入罪构成要件，又作为量刑加重情节，否则，有违禁止重复评价原则。同时，周明凯有自首情节、积极赔偿并取得受害人家属谅解、认罪认罚、认罪悔罪、无犯罪前科、身患不宜羁押严重疾病等法定或酌定从轻或减轻情节，请综合考虑，公正裁判，即便假定罪名成立，也应宣告缓刑。在原一审中，原辩护人提供的适用缓刑的同类案例，应予以参考。

如果公诉机关指控的罪名成立，意味着市交警大队原办案人员涉嫌徇私枉法或滥用职权，但公诉机关并没有依法追诉，反证交通肇事罪指控不能成立。本案重新启动程序，是市交警大队内部为升职而引发的内讧，是交警队内部人员以群众之名的恶意举报，其本身本不针对本起案件，但却意图将周明凯沦为权力争斗的牺牲品。巡视组即便有要求，也一定是建议依法处理，而绝非让无辜之人蒙受不法追诉。

谢谢！

以上意见，请合议庭在评议本案时慎重考虑！

【重审判决】

庭审之后，我又三次去当地，进一步和法官沟通。最后一次是武汉发布新型冠状病毒重大疫情的十五天前，因为每次需要从武汉天河机场中转。又过了两天，武汉宣布“封城”，震惊全国，我的心几乎悬到了脖子处，庆幸的是，有惊无险。

考虑到是监察委督办的案件，虽然是普通的交通肇事案，但有一些复杂，特定问题的专业性较强。我建议合议庭：“如有压力，应当及时将案件提交审判委员会讨论。”相对于合议庭，审判委员会的抗压能力稍强。

一天，法官告诉我，同意你的建议，案件将上审判委员会。得到这一消息，第一时间安排助理给法院审判委员会的每一位成员提供装订成册的案情简况及辩护意见。

……

【简评】

认罪认罚可以得到从轻处罚，是被告人对自己诉讼权利及实体权利的取舍。作为辩护律师，依法独立辩护，可以根据现有证据及自己的内心判断，作出与被告人不同的辩护意见。如果辩护律师能与被告人达成认识上的一致，当然是最好。

司法实践中，也有律师作罪轻辩护但法院判决无罪的情形。在上述北京市朝阳区人民法院的“（2016）京0105刑初149号”刑事判决中，北京某律师作的是罪轻辩护，建议法院从轻判处，但法院不予采纳该辩护意见，径行判决无罪。这样情形，对律师而言，非常尴尬，类似于医生治疗中的医疗事故。

许多案件，作无罪辩护，其实有时也是在同步作罪轻辩护，即便最终法官不予采纳无罪辩护意见，经常出现轻判的情形。这一点，在著名刑辩律师许兰亭、徐昕等办理的案件中，能够找到踪迹。但作为律师，不能动不动就无罪辩护，否则相当于滥用辩护权。在选择辩护策略前，要仔细翻阅案件，查找法律依据，在内心确认的基础上，再依法有据进行辩护。

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