褚中喜律师办案手记：借钱被以“非法经营”刑事拘留案

【导读提示】

 欠债还钱，本天经地义，而W县的刘艳红、秦兰、秦水琴三人，借钱却借出了麻烦。钱不但没有要回，还被县公安局以“非法经营罪”送进看守所。当事人亲属联系我时，自己也感觉是“天方夜谭”，半信半疑。

看着当事人急迫的心情，不忍拒绝，决定接受委托。到实地一调查，真应了那句广告词“一切皆有可能”。为了保证法律程序在可控的范围内进行，我要求当事人家属承诺放弃上访，通过法律途径理性解决纠纷。

经据理力争，县公安局作出《撤销案件决定书》，“非法经营罪”被撤销，3名“犯罪嫌疑人”的帽子最终摘掉，公安局依法给予每人相应的国家赔偿。 

一手操纵导演此案的开发商董事长程军，最终被县人民法院一审以合同诈骗罪、非法吸收公众存款罪两罪并罚，判处其有期徒刑13年。

【案情回放】

刘艳红、秦兰和秦水琴都是W县人，当地生产的各种酒全国颇负盛名。她们3人碰到一起，是因为同一个矛盾纠纷的对象。3人家里都小有积蓄，想着钱放在哪也不升值，就通过民间借贷的方式，把钱同时借给了当地的某房地产开发公司。

后来这个房地产开发商，楼盖成了，房子也开始销售了，可就是不提还钱的事儿。眼看着自己手里的借条诉讼时效马上就要届满，利息给不给暂且不说，怎么着也得把本金给先拿回来。

3人就一起去找开发商要钱。刚开始还承诺还钱，后来就演变成“拖”，再往后就拒绝见面，也不接听电话。3人被迫以“要求履行借款合同”为由，一纸诉状将开发商诉至县人民法院。

由于事实清楚，证据确凿，借条和合同白纸黑字，想抗辩不还，对开发商而言，不是一件容易的事。很快，县人民法院作出一审判决，开发商应当立即归还117万借款和相应利息。

有了县人民法院的“尚方宝剑”，3人在判决生效后申请强制执行。小百姓和开发商叫板，就像捅了马蜂窝，开发商利用当地丰富的社会资源开始反击。

开发商打电话威胁，要钱没有，要命有一条，你们准备好铺盖，准备去蹲监狱吧！3人不信邪，认为土生土长的地方虽小且偏远，但也是中国的一部分，也有党委和政府为自己撑腰，没当成一回事。

开发商说到做到，直接向当地县公安局报案，称她们3人是放高利贷，涉嫌非法经营。县公安局挺“积极”，不多久就以涉嫌“非法经营罪”刑事拘留3人。而紧接着，当地法院以“先刑事后民事”之缘由，终止了之前三人申请的强制执行。

3人的家属经商量后，委托我作为代理律师，帮她们负责代理这个案件。在帮她们跑案件的过程中，又牵扯出来另一个贷款给这个房地产开发商的投资担保公司。

这家公司的老板兼法定代表人吴大国也和刘艳红、秦兰和秦水琴情况一样，在要求开发商还钱的过程中，被以涉嫌“非法经营”刑事拘留。于是，在跑这个案子的路上，又多了一位委托人。

在刑事和行政类案件中， 时常会遇到当事人越级上访的情况出现，我极力反对这样做。上访并不能使问题得到有效解决，而且一些过激言行有可能影响社会稳定，不利于案件的解决。

“约法三章”，不能上访，是我办案的习惯做法，为此，我要求当事人及其家属，在律师办理案件期间承诺不得上访。

而这个案件中，首先需要明确的是，公安机关对4个当事人的刑事拘留，到底是刑事侦查行为还是治安管理行政行为，因为行为性质的不同，对案件的影响力也不一样，所应有的解决方案亦会有所改变。

而确定涉案行为的性质，就要从两方面进行分析。第一：县公安局能否举证证实当事人有非法经营的犯罪事实；第二：县公安局的真实目的。

如果当事人借钱的行为属于“非法经营”，罪该追究刑事责任，那么公安机关的行为属于刑事侦查，毋庸置疑。否则，就失去了侦查的前提条件，从根本上违背了刑事侦查的目的，其行为就属于公安机关利用刑事侦查之名干预民间借贷纠纷。

公安机关进行刑事侦查的目的，是打击犯罪，依照《刑事诉讼法》规定的程序立案，采取刑事侦查行为，查明犯罪事实，追究犯罪嫌疑人刑事责任。

经反复与县公安机关交涉，指出这是一起简单的民间借贷，作为公安机关不能干预经济纠纷，公安部早已有明确规定，不能置公安部的禁令不顾，而去充当开发商赖账的“帮凶”。本案中，真正的犯罪嫌疑人应当是开发商法定代表人，其构成非法吸收公众存款罪。

说服不了县公安局，我就频繁光顾县检察院，尤其是批捕科，不厌其烦地阐述自己对“非法经营”和“民间借贷”的理解和看法。既然公安局铁定心思要办成铁案，迟早会报到检察院批捕，我得提前准备。检察官倒很有耐心，能认真听我讲，甚至还倒上白开水，让我边喝边讲。

【柳暗花明】

案情经过一番周折，发生戏剧性变化，县公安局在用足了刑事拘留期限后，突然决定释放刘艳红、秦兰和秦水琴三人。呼吸到新鲜空气，才感觉到自由的可贵。

人虽是放了，但犯罪嫌疑人的“标签”让处于小地方的三人抬不起头，唯有撤销案件，才是清白之身，这成为大家的共识。为此，我决定：第一，趋利避害，规避风险；第二，要求公安机关撤销案件，依法赔偿；第三，要求追究开发商非法吸收公众存款罪的刑事责任。

我以“要求确认县公安局对限制人身自由的行政行为违法，并作出赔偿”为由提起行政诉讼，并提供了十几份各地法院的相同判例，都是公安机关以刑事侦查之名干预经济纠纷被判令违法的案件。

但县人民法院并不参考这些同类型案例，经过长时间的交涉，才迟迟作出不予受理行政裁定。上诉至市中级人民法院，依旧被驳回上诉。当然，这一切也都在预料之中。毕竟，法院敢判公安败诉的不多，因为县一级的公安局长可能是当地政法委书记，而法院院长只是副书记。

民间借贷除高于国家规定的利息不受法律保护外，本金和合理利息仍受法律保护。公安部《关于公安机关不得非法越权干预经济纠纷案件处理的通知》第一条明确指出：“绝不能把经济纠纷当做经济犯罪来处理，切不可轻易采取限制人身自由的强制措施。”

该通知第二条指出：“对经济纠纷问题，应由人民法院依法处理，公安机关不要去干预，更不允许以查处经济犯罪为名，以收审等非法手段去插手经济纠纷问题”。同时，1994年9月中央政法委发布了《关于严禁以扣押人质方式解决经济纠纷的通知》。

上述两通知有一个共同点，就是要求严格区分经济犯罪和经济纠纷，严禁公安机关违法任性，滥用刑事侦查权力非法干预经济纠纷。

从相关资料来分析，基本上能够确认县公安局对刘艳红、秦兰和秦水琴她们 “非法经营”的定性错误。其实质上就是打着刑事侦查的名义为开发商逃避债务做“挡箭牌”。

接到市中级法院裁定，我直接向四川省高级人民法院递交《行政再审申请书》，诉求：1.依法撤销市中级人民法院行政裁定;2.指令原法院受理本案。对四川省高级法院没抱太大希望，只是想拿到一个法律文书后上最高人民法院。

与此同时，我也向市公安局提出申请，要求市公安局对县公安局实施个案监督。从北京到市公安局，我反复往返，更多的是电话沟通。值得庆幸的是，律师意见得到了市公安局法制处的认可，书面通知我：“已责令县公安局限期撤销案件，解除刑事强制措施。”

没几天，公安局作出编号分别为第45、46、47号的三份《撤销案件决定书》，彻底将刘艳红、秦兰和秦水琴三人“非法经营犯罪嫌疑人”的标签摘除。经过进一步交涉，县公安局作出行政赔偿决定，对刘艳红、秦兰和秦水琴给予相应赔偿。

刑事案件已完，生效的民事判决执行摆到了县人民法院法官的案头。为了这个执行案件，当事人几乎踏破了法院的门槛，我也是只要有时间，就飞到四川，督促法院依法执行，对开发商采取强制措施,最终拿到部分款项。

【发起反击】

 开发商之所以敢肆无忌弹地通过公安机关抓捕民间借款人，一定有幕后大佬在撑腰。刘艳红、秦兰等人向纪委、监察、公安、检察等机关提出控告，要求追究开发商非法吸收公众存款的法律责任，并揪出幕后主谋。

 努力终于有了成效，县检察院以非法吸收公众存款罪、合同诈骗罪对开发商法定代表人提起公诉。2010年1月10日，县人民法院依法作出如下一审判决。

本院认为：被告人赵建军（化名）在自己资金链已经出现严重问题，明知自己已经没有履行还款能力的情况下，以非法占有为目的，隐瞒真相，使用明知不符合担保条件的抵押物作为合同履行担保，且在收受合同当事人钱物后逃匿，其行为已经构成合同诈骗罪。公诉机关指控被告人赵建军犯合同诈骗罪的罪名及基本犯罪事实成立，应予支持。辩护人所称被告人赵建军的行为不构成合同诈骗罪的辩护意见与本院查明的事实不符，本院不予采信。

被告人赵建军未经中国人民银行批准，虽未以吸收公众存款的名义向社会不特定的对象吸收资金，但其承诺履行还本和给付利息的义务与吸收公众存款性质相同，其行为严重扰乱了金融秩序，属于《中华人民共和国刑法》第一百七十六条规定的变相吸收公众存款的行为，构成了非法吸收公众存款罪，应依法追究刑事责任。辩护人所持被告人赵建军的行为不构成非法吸收公众存款罪的辩护意见，与本院查明事实不符，不予采信。

被告人赵建军违法所得财物2794.441万元，依法应当予以追缴。被告人赵建军一人犯数罪，依法应当实行数罪并罚。据此，判决如下：

一、被告人赵建军犯合同诈骗罪，判处有期徒刑8年，并处罚金人民币30万元；犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑7年，并处罚金人民币30万元。实行数罪并罚，决定执行有期徒刑13年，并处罚金人民币60万元。

二、被告人赵建军违法所得的人民币2794.441万元，予以继续追缴后，发还受害人。(受害人名单及金额附后)。

在受害人名单中，当事人刘艳红、秦兰、秦水琴等人的名字历历在目。

不久后的一天，我在媒体上看到，该县的原县委书记李某被双规，市检察院指控其受贿4383万。通过《起诉书》内容，可以看出李书记和赵建军千丝万缕的“良好互动”关系。

【律师观点】

本案争议有两点：一是县公安局实施刑事拘留行为的性质；二是民间借贷是否属于非法经营。本案中，县公安局实施的不是刑事侦查行为，而是打着刑事侦查之名的行政行为，具有可诉性。同时，3人向开发商的借款行为也是普通的民间借贷，根本就不是所谓的“非法经营”。理由如下：

一、刑事侦查和治安管理行为的区别

公安机关具有双重职能，在依据《刑事诉讼法》对犯罪行为进行侦查时，其就是司法机关，实施的行为是刑事侦查行为，对刑事侦查行为不服，不能直接向法院起诉，救济途径应当是依据《国家赔偿法》的程序进行。

公安机关的另外一个职能就是依据《治安管理处罚法》等行政法律、法规对社会治安进行管理的行政职能。对公安机关依据上述法律规定实施的行政许可、行政处罚、行政强制等行为，则是具有可诉性的行政行为。

公安机关刑事侦查行为和治安管理行政行为有明显区别，刑事侦查行为是刑事执法行为，基于对触犯法律的犯罪行为进行查证和采取强制措施，执法依据一般是《刑事诉讼法》，重在打击。而治安管理行政行为是行政执法行为，一般是为防范各种危害治安行为的发生危害而做出，执法依据一般是《治安管理处罚法》，重在管理。

二、民间借贷和非法经营的区别和联系

民间借贷是基于信赖和一定的利息需求，为借款人提供资金，解决其燃眉之急，是一种互惠互利的民间经济往来行为，不属于经营银行的存借款专项业务，并没抢银行的“饭碗”。

而非法经营罪是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。

从两者的定义上可以对比出，两者是有明显的差别的。民间借贷和非法经营虽然都有“盈利”的目的，但两者所依赖的媒介是不同的。民间借贷的媒介是“金钱”；非法经营的媒介是“市场经营和商品”。

早些年，国家政策趋于保护金融市场的稳定，对民间借贷的保护、管理和引导措施都不尽完善，对民间借贷的有点倾向于消极的态度，但也并非是政策及法律放任不管和不保护。尤其是在温州案发生后，国家渐渐地已经开始重视民间借贷行为。

值得注意的是，在今后个人借款给他人时，应三思而后行。俗话说亲兄弟算明账，如果是准备往后收回借出去的钱，那么在借钱之初，就应该做好借款手续，完善借款合同。