【导读提示】

李卫国是新疆某林场场长，根据上级指示，搞活经济，发包林间空地，承包户的过度违规开垦，使胡杨林遭受破坏。案发后，最高人民检察院和国家林业局高度重视，专门督办此案。经鉴定，造成经济损失达1.5亿。

中央电视台等许多全国性媒体高度关注此案，李卫国被以滥用职权罪提起公诉，因之前有其他同类案件的代理经验，其家人希望我能为李卫国辩护。

一审被判四年，不服上诉，该案被新疆某地区中级法院发回重审。重审后再次被判处四年，上诉后，李卫国选择了妥协，因认罪最终被判三缓五年。宣判后，李卫国走出看守所。

【案件背景】

林场场长李卫国根据上级统一部署，将林场空地、盐碱地、撂荒地等承包出去，导致林场内天然保护林被毁林开荒，损失惨重。

李卫国是有大学文化水平的人，他有一副下乡知青的热情，想要为当地老百姓做些实事儿。当地位于新疆边陲，而当地多都是农牧民，对外交通并不方便。

增加当地农牧民的年收入，是让他颇为头疼的事情。尤其是到了冬天，新疆容易有暴雪，一旦下雪，基本上就是封山封路，这让原本就靠天吃饭的人们生活更加艰难。

“大漠沙如雪，燕山月似钩”。看得见的是风景，需要深刻体会的是荒凉。行走在茫茫戈壁，车过处卷起滚滚沙尘。在路上的几个多小时里，沿途几乎看不到一个人和一片绿洲，除却那偶然一抹绿的芨芨草。

多么辽阔的土地，因为土质的恶劣和严重缺水却无法耕种。彼时，看风景的心情早已转为对即将到达目的地的深深忧虑。

新疆，不管是报道里还是电视里，既有载歌载舞、葡萄美酒、哈密瓜等美好景象，也有欠发达地区。虽然国家对新疆贫困地区一直在大力扶持，但局部的经济局部落后仍客观存在。李卫国想要改变现状，不能只靠国家救济，自己也要努力带大家脱贫。

可是，这路该怎么走？

等正式文件审批下来了再开始？那时间耗的太久，能否拿到正规的审批手续还不一定。要不就先跟上头透个话，边干边等待审批。

于是，李卫国就和林场书记阿布卡一起在县里的一次会议上报告了这事，当时主管农林业的副县长口头同意了。回去后，李卫国就以林场的名义将林地承包了出去。

生活有了盼头，大家都充满了干劲儿。开荒、种植、收棉花和玉米，几乎成为了所有人的奋斗目标，都在为未来的美好生活努力着，耕耘着。

但是事态的发展却有些超出了预期。

大伙干得正起劲儿，早就把护林的事情忘到了九霄云外。而李卫国看大伙儿情绪热烈、气氛高涨，忽略了局部的开荒毁林行为。

然而，东窗事发了。

在上级部门发现胡杨林被毁坏之后，直接上报了国家有关部门。李卫国和阿布卡被立案侦查。这个案子后续的发展，就是那个经中央电视台、《法制日报》等媒体报道后，轰动全国的“亿元林业行政处罚案”。

【道不尽的无奈】

李卫国的家人找到我，希望能为李卫国辩护，觉得这个案子被否定的可能性不大，因为事前对这个案子也有所了解。

基于之前办案的经验，其实对李卫国是有一点不理解的。在还未了解这个案件的时候，我和大多数人的第一反应就是，这个场长真可“恨”，为了林场的局部利益，放任开荒毁林，破坏环境，让珍贵的胡杨林消失在大家的视野。

而很不巧的，这次却要为李卫国做辩护。为弄清案件的基本情况，专门查阅了大量的资料来了解当地的情况。先来看一组数据吧，我比较喜欢用事实说话。

所在的县地处天山南麓，塔里木盆地和塔克拉玛干沙漠边缘。农业经济占主导地位的新疆，自然环境对农民收入的影响很明显，新疆人类生产生活的活动局限于被沙漠戈壁分隔的占地面积4.3％的绿洲范围内，绿洲平均距离间隔百公里公里以上，是中国荒漠化土地面积最大，分布最广。风沙、干旱、荒漠化、盐渍化、水土流失等生态问题长期制约着经济社会的发展。

新疆沙漠化土地面积正不断扩展，有30个贫困县处于风沙区。农民人均耕地面积由1994年3.81亩减少到2005年的2.14亩。虽然开垦耕地数量逐年增加，但是，增加的耕地集中在少数种植大户手中，少的百亩，多的千亩，贫困农村人口增加而人均耕地下滑。

新疆农村贫困人口分布结构从地域上看，主要集中在资源匮乏、地域偏远的荒漠区、高寒山区。到2003年底，全疆剩余的52.75万贫困人口中，有92.5％分布在南疆4地州，其中和田地区占63.3％，喀什地区占20.1％，克州占4.9％，阿克苏地区占4.2%。

从调查中得出的结论，新疆的经济发展南北失衡、东西失衡。在我搜索该县相关资料的时候，看到该县的新闻“本县正争取在十七年摘掉贫困县的帽子”。那么十年前，该县的经济水平会是怎样的一副场景，想必心里会有一个大概的预估。

在这一刻，我对李卫国的初衷，有了些许的理解：他也有诸多的无奈。

公安局在办理另外几起非职务性毁林犯罪案件中，对李卫国有一个问询笔录，有一段对话，看完之后，心里不是滋味。

警方问李卫国：“你作为林场场长，你的觉悟、思想认识等同于普通的群众么？你们给党和政府造成重大的损失和恶劣影响，还不认识到自己问题的严重性，还不好好反思？”

李卫国低头，长时间沉默不语。

“国家重点公益林保护管理条例规定，在林间空地经过批准可以补种树木，你是清楚的？”

李卫国：“知道。经过批准，不改变林地性质，还能得到资金补偿。但我们错就错在提前开始实施了。主要是考虑到正式的批准过程太长，边干边待批。”

警方问：“补种，就是一定要把地开垦后才种吗？”

李卫国：“规定里说的不明确，但没有说开垦补种。”

警方问：“开垦零星土地补种是可以理解的，但大面积开垦补种是对植被的破坏，是对生态毁灭性的破坏，这一点你是清楚的吧？”

李卫国：“这些我是清楚的，考虑到灌溉等成本，采取大面积开垦补种，实际上也是违背规定精神的，这样做也是对原始植被的生态和环境毁灭性破坏。

警方：“正确的做法是什么？”

李卫国：“应该是有多大能力办多大事儿，种上一片果树，成活后再选种，应该是个逐步的过程。林业厅也是这么要求的，就是贪大了。”

警方：“你现在对事件的认识是怎样的？”

李卫国：“我觉得想法是好的，但操作中出现了大问题。大的方面说，影响到国家对新疆公益林资金的分配问题，造成林业工作的被动，给国家造成了重大损失。”

警方：“你个人行为的性质是一般性错误吗？”

李卫国：“不是一般性错误。”

警方：“你认为你个人行为发展到什么性质？是否上升到犯罪性质？”

李卫国：“不知道，但心里觉得委屈。”

警方：“国家为何对公益林保护得严格，这个原因你是否清楚？”

李卫国：“清楚。”

警方：“重点公益林开一亩都要批准，你是否清楚？”

李卫国：“清楚。”

警方：“请你深刻认识自己行为的危害性，如实交代问题，你今天说的问题都是实话吗？”

李卫国：“是实话。”

久久不能释怀的，是那句“你作为场长，你的觉悟、思想认识等同于普通的群众么”？

李卫国是错了，错在用错了方法，他的初衷，更多的应该是理解。因为李卫国自己，没在农场承包，更没有拿承包户一丝一毫的利益。

所以，在面对检察机关对李卫国的指控的时候，我有了更多的应对观点。

【开庭前的准备】

接受委托后，作为辩护律师，首先要做的就是寻找和固定证据。在看守所会见时，李卫国说：“当初是县政府动员各地招商引资，优化经济机构，还在全县大会上表扬我，发了一个‘招商引资先进个人’《荣誉证书》。其次，县林业局有一个批复，同意林场利用林间空地发展林果业。”

这段话，仿佛看到了一线光亮，我让李卫国的家人赶紧将林场办公室和家里的所有资料仔细翻阅一次，防止证据被人为隐匿或销毁。

很快，传来喜讯，在李卫国的办公室找到了许多县政府的文件，都是要求各林场根据实际情况发展林果业。最重要的是发现了一份县林业局同意利用林间空地发展林果业的批复，竟然还是原件。

在网络上搜索当地的相关案情，竟然发现主管林业的副县长胡某因渎职被新疆自治区检察院立案侦查。

媒体报道：巴楚县原副县长胡某在分管农业、畜牧业、林业工作期间以发展经济和响应政策为名，越权擅自批准毁林开垦土地，并对当时林场场长、党支部书记、副场长擅自将国家重点公益林地转包给个人毁林开垦的行为予以认可，对所辖各乡(镇、场)长时间、大面积、持续性毁林开垦事件严重失查，在接到举报后仍然纵容和支持毁林开垦行为。

上述报道，进一步应证了李卫国发包林间空地发展林果业，并非个人行为，而是得到了上级领导的许可。更重要的是，利用林间空地发展林果业，遍及多个乡镇。

这些证据，可以证实，李卫国的行为是根据上级统一部署所实施，不是个人头脑发热，急功近利，滥用或超越职权。上述证据，我认为有可能让李卫国免于一劫。

而另外一份至关重要的“招商引资先进个人”的《荣誉证书》却下落不明。林场工作人员说，是被办案单位拿走了。我马不停蹄赶到办案单位，但承办人说从未见到所谓的《荣誉证书》，这个关键证据成为了一个谜。

但本案也有一个障碍，作为同案犯的林场副场长为了获得取保候审，从轻处罚，对犯罪事实“供认不讳”，在一定程度上给辩护造成了困惑和诸多无奈。

事实证明，副场长的权宜之计是错的，尽管其在一审庭审中，低头“认罪”，但并没有获得预期中的“缓刑”判决，一审宣判三年后，收监羁押。

为此，他在上诉状和二审辩论中，认为自己是无辜的，真正开始为自己辩护，这就是后话了。

【检方指控意见】

最高人民法院和最高人民检察院确定由某市检察院和法院管辖本案。

市检察院指控：

被告人李卫国担任林场场长、党总支副书记、林场公益林管理领导小组组长，被告人阿布卡担任该场党总支书记、副场长、林场公益林管理领导小组副组长、其职责除管理好公益林及护林防火外，还受委托行使林业行政管理等处罚权。

2005年底，被告人李卫国、阿布卡先后召开职工大会和场领导班子会议，擅自决定以林场名义将林场所属的国有林地对外及分给部分林场职工承包开发。会后，未经上级有关林业主管部门批准，李卫国以林场法定代表人身份，先后与土地承包商数十人签定土地承包合同39份，承包面积共计21552亩。

合同的主要内容是：1.利用林间空地、弃耕地，改变种植结构、发展经济林；2.林场作为承包甲方，将若干林场内的土地承包给乙方，承包期限为3至30年不等；3.由林场收取每年每亩20元的国土使用费，并按阶段收取土地承包费。另外，经李卫国口头允诺，刘某等人在林场内开垦林地300余亩。

此后，李卫国、阿布卡先后到现场未经测量评估，给部分土地承包人划定开垦地点和范围。在开垦过程中，李卫国多次接到辖区护林员等人的阻止报告，其均以林场同意为由责令护林员放行。

期间，阿布卡得到护林员阻止报告后，对有合同或场长同意的也予以认可放行。土地承包人从2005年至2007年间将林场管护一队、管护二队范围内的国家重点公益林地毁损开垦，用于种植棉花和果树。

经测算，毁损开垦国家重点公益林地面积合计17013.74亩；林地内天然胡杨、怪柳、灌木、沙漠植被严重破坏。林场毁损林地的经济损失打15901.072万元。

上述事实有被告人的供述与辩解、证人证言、书证、现场勘查记录、鉴定结论等证据予以证实。

本院认为，被告人李卫国、阿布卡身为国家工作人员，在受委托行使林业行政管理职权的组织中从事公务，严重违反法律规定，故意逾越职权，违法处理其无权决定的事项，擅自将已划定为国家重点公益林地的有林地、疏林地和灌木林地作为“林间空地”和“弃耕地”承包他人开垦种植。

致使国家重点公益林地被大面积毁损，给国家造成特别重大经济损失，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款之规定，构成滥用职权罪，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十一条之规定，提起公诉，请依法判处。

【一审辩护意见】

本案争议焦点：

1.李卫国的行为是滥用职权，还是得到上级批准同意？

2.招商引资发展林果业是否是县政府的统一行动？

3.县政府颁发给李卫国的招商引资先进个人荣誉称号能否证明无罪？

4.县林业局的《营造林规划项目》能够证明李卫国只是执行上级决定？

5.县政府的两份文件能否直接证明李卫国无罪？

6.时任主管林业工作的副县长是否同意发展经济林计划？

7.据以定案的估价报告是否能作为定案依据？

8.李卫国作为林场场长是否属于国家工作人员身份？

根据自己掌握的证据，针对检方的指控，我发表了如下辩护意见：
一、巴楚县林业局对营造经济林项目规划进行了批复

2005年12月16日，林场编制出《营造林规划项目》，报县林业局批准。该局于2009年12月28日签发“巴林字2005第9号”批复，意见非常明确“你场申报的《营造林规划项目》我局已收到，根据《森林法》等有关法律法规和公益林建设的有关要求及《喀什地区巴楚县重点公益林建设总体规划》，我局组织有关单位和专家进行了评审，认为该项目符合我县生态环境建设及公益林建设的要求，可以实施”。

清楚证实了林场在向承租人发包林地之前已获得县林业主管部门的同意和认可。

二、招商引资发展林果业是县政府的统一部署

在庭审中，我向法庭提交了两份县人民政府的文件：“政发2007年25号”办法，其明确规定：“凡在有灌溉条件的公益林宜林地发展林果业的，必须在两年内定植经济林”。

一份是“政发2007年26号”调查报告，该报告态度同样写明：“我县在有条件适宜的公益林中的宜林地或林中空地发展经济林的目的，就是要逐步改善树种结构，把生态公益林建设成树种多样、结构合理、功能齐全、经济效益、生态效益和社会效益长期稳定的森林生态体系”。

这两份文件充分证明林场发包闲置的林间空地和弃耕地的行为是按照县政府的统一部署所实施。发展利用公益林的空余地和宜林地发展经济林涉及全县所有的乡镇和林场。

三、时任县主管领导认可林场的发包行为

最高人民检察院2009年2月27日通报“犯罪嫌疑人胡某在2001年至2006年任副县长期间，分管农业、林业等工作，系该县国家重点公益林管护的第一责任人。2005年底，林场原场长李卫国等人以发展林果业为名，将林场林间空地和弃耕地对外签订39份承包合同承包给他人开垦，导致大面积国家重点公益林被毁承包商毁林开地期间，犯罪嫌疑人胡某自行或在李卫国等人的陪同下多次到开地现场视察工作，认可该林场的上述做法，还亲自批准开垦土地面积达3800亩”。

胡副县长的行为功过与非已有法庭最终裁判，充分证明林场的发包行为得到了政府时任领导的认可。

四、李卫国非国家工作人员，不是本案犯罪主体

《中华人民共和国刑法》第三百九十七条规定：“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”显然，滥用职权罪的犯罪主体只能是国家机关工作人员。

2002年12月28日，九届人大常委会第三十一次会议对渎职罪的主体做出了扩大规定，不外乎如下几种：

1.基本型。即在国家机关中从事公务的人员，包括在国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关、军事机关等国家机关中从事公务的人员。

2.授权型。即在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员。

3.委托型。即受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员。

4.聘用型。虽未列入国家机关人员编制，但在国家机关中从事公务的人员。

被告李卫国只是林场场长，不是国家机关工作人员，也没有法律法规授权，更没有接受国家机关的委托或聘用在国家机关中从事公务。所以，其不属于滥用职权罪的犯罪主体。

五、据以定案的估价报告不能作为定案依据
  《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》第二条规定：“国家对从事下列司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度：（一）法医类鉴定；（二）物证类鉴定；（三）声像资料鉴定；（四）根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项。

第三条规定：“国务院司法行政部门主管全国鉴定人和鉴定机构的登记管理工作。省级人民政府司法行政部门依照本决定的规定，负责对鉴定人和鉴定机构的登记、名册编制和公告。”
   本案中，据以定案的估价报告单位是一家林业勘察设计院，并不持有司法行政主管机关颁发的《司法鉴定执业证书》，其作出的估价报告不具有法律效力，不能作为本案的定案依据。

综上，李卫国的行为得到了上级的认可，不属超越滥用行政职权，指控其构成“滥用职权罪”没有事实和法律依据。

【一审判四年】

之后，又去过新疆多次，和法官沟通，希望能听取辩护意见中的观点。事后证明，是徒劳的。该院作出如下一审判决：

本院认为：被告人李卫国、阿布卡作为国家工作人员，在受委托行使林业行政管理职权从事公务活动过程中违反法律规定，滥用职权，违法处理无权决定的事项，擅自将已划定为国家重点公益林地的有林地、疏林地和灌木林地承包他人开垦种植，致使国家重点公益林地被大面积毁损，给国家造成重大经济损失，情节特别严重，两被告人的行为均构成滥用职权罪，公诉机关指控成立，本院予以支持。

被告人李卫国的辩护人认为被告人李卫国并非国家机关工作人员，不符合滥用职权罪的主体构成要件，公诉机关指控李卫国犯滥用职权罪证据不足，指控罪名不能成立。该观点本院不予采信。

从被告人李卫国、阿布卡的干部履历表及县委组织部干部任免文件，县林业局的证明，李卫国、阿布卡的行政执法登记表，均表明李卫国、阿布卡系受国家机关委托代表国家机关行使职权从事公务的人员，符合滥用职权罪的主体构成要件。

从多位护林员、护林队长的证词、土地承包户的土地承包合同，及鉴定书等证据，均可相互印证被告人李卫国、阿布卡明知在无国家林业主管部门批准的情况下不能对国家重点公益林进行开垦，擅自将大量公益林区内的土地对外承包开荒，使国家遭受特别重大损失。

被告人阿布卡认为其在林场任副场长，协助场长执行公务，作用较轻，请求从轻处罚，该观点成立，且在审理过程中自愿认罪，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条、第二十五条之规定，判决如下：

一、被告人李卫国犯滥用职权罪，判处有期徒刑四年；

二、被告人外力·阿布卡滥用职权罪，判处有期徒刑三年。

一审判决四年，心里有一点预感，因为承办法官曾无意中流露，自己压力很大，快退休了，不想“惹事”。只是觉得公诉人在法庭上没有说服力的举证质证意见和宣读的《公诉词》，面对这样的判决，无论如何，我和李卫国及其家人都是不能接受的。

递交《刑事上诉状》时，一审承办法官说：“上诉是被告人的权力，此案基本上是铁案，上面已经定调了，二审改判的可能性几乎为零。”老实说，听着感觉后背发凉。但不服输，正确履行辩护职责，为公平和正义努力，应当竭尽全力。

第二被告人一直处于取保候审状态，人身自由没有受到限制，所以，在侦查阶段，作了一些对李卫国不利的供述，并认为自己构成犯罪，希望能够得到从轻处罚，最好是免于刑事处罚或判处缓刑。

他没有想到，自己的“示弱”，得到的也是三年实刑，宣判后收监羁押。他也委托律师开始反击，澄清一些案件事实。可见，在二审中，多了一位“同盟军”，就案件而言，这可是重大利好。在一审中，双方可有点像敌我矛盾。

【二审改判缓刑】

地区中级法院二审开庭，再次从北京飞往乌鲁木齐，原打算乘火车前往，喜欢新疆的火车，可以沿途近距离观察天山美景，尤其是雪山下的美丽的草原。

不巧，碰上乌鲁木齐发生悲惨的七五事件，飞机抵达到乌鲁木齐机场，看着机场滞留的黑压压的人群，当即放弃火车，改为直飞。

当地社会状况平静如水，完全没有受到乌鲁木齐“七五事件”的波及和影响，很欣慰。中级法院的开庭，更加严谨，地区检察院派员出庭，原市检察院公诉人变为“配角”。

就原判的定性和法律适用，控辩双方进行了激烈的辩论，我发表了如下二审辩护意见：

一、林场发展林果业的工作已获得县林业局书面同意
    原审中检方指控：2005年底，李卫国召开职工大会和领导班子会议，擅自决定以林场名义将所属国有林地对外及部分林场职工承包开发。会后，未经上级有关林业主管部门批准，李卫国以林场法定代表人的身份签订土地承包合同39份，承包面积21552亩，承包人2005年至2007年间将国家重点公益林毁损开垦，致国家经济损失1.59亿元。
    辩护人认为，原审检方的指控与本案客观事实不符。2005年11月份，中共新疆自治区委王乐泉书记到阿克苏考察林果业发展时，认为阿克苏做得比较成功，回乌鲁木齐后做出了发展林果业的重要讲话，当地随即展开宣传和贯彻实施。发展林果业的职工大会和领导班子会议正是在这种特殊背景下召开的，会后编制营造林规划，并报县林业局，林业局予以批准。

原审中辩护人已向一审法院提交了林场2005年12月16日编制的林场营造林规划项目和县林业局关于对胡杨林营造林规划项目的批复（“林字2005第9号”），该批复上的意见非常明确“林场：你场申报的胡杨林场营造林规划项目我局已收到，根据森林法等有关法律法规和公益林建设的有关要求及地区重点公益林建设总体规划，我局组织有关单位和专家进行了评审，认为该项目我县生态环境建设及公益林建设的要求，可以实施。县林业局，2005年12月28日，抄报：地区林业局、县委办公室、县政府办公室”。
    这份县林业局李局长亲自以文件形式签发的批复，清楚证实了李卫国在此案中没有任何失职行为，更不存在检方在起诉书中所指控的“未经上级林业主管部门的批准……”，李卫国的所有工作完全遵循了组织汇报原则和民主集中制原则，如果营造经济林的行为违反了森林管理法律法规，责任主体绝对不应当是李卫国。
    另外，检方指控的大面积“毁林”行为根本不存在。2007年2月14日地区林业局发布的关于林场公益林毁林开荒现场调查情况的报告中说得比较清楚：“根据局领导的部署，对林场公益林毁林开荒的情况进行了调查，根据新疆自治区林业勘察设计院公益林区划界报告，该现场为宜林地。经现场勘察了解。该处属九十年代以前的弃耕地，地表植被主要是骆驼刺等其它野生植物，该现场没有发生毁林开荒行为，属于恢复弃耕地”。发展经济林，不排除个别素质和法律意识较差的承包户存在损害胡杨林的事情发生，但毕竟是个别现象，大面积“毁林”的指控纯属子虚乌有。

县林业局李广材局长亲自以文件的形式签发的批复为本案非常重要的证据，能直接证明李卫国的所有发展林果业的行为系以授权所实施，根本不存在滥用职权的行为，但原审法院对此关键证据不作任何认定和评判，显属程序严重违法，导致判决明显不公，恳请二审法院依法对此证据作出合法判定。

二、李卫国的行为是依县政府的部署所实施，并已得到认可

1.利用公益林空地和宜林地发展林果业是县政府的统一部署。

本辩护人向法庭提交了两份县人民政府的文件：

一份是2007年2月23日县人民政府关于进一步加强公益林保护和管理的实施意见（政发2007年25号），该办法明确规定：“凡在有灌溉条件的公益林宜林地发展林果业的，必须在两年内定植经济林”。

一份是2007年2月21日关于新疆电视台所报道的胡杨林场“毁林开荒”问题的调查报告（政发2007年26号），该报告中县政府的态度非常鲜明：“县有公益林449.87万亩，其中有林地121.68万亩，宜林地63.24万亩。

这些公益林主要分布在河两岸，面积较大，地形复杂，疏密不一，林间有大片的宜林地，由于树种结构单一，虫害大面积发生，每年我县投入了大量财力、人力进行防治，但收效甚微。

为了提高森林覆盖率，有效预防病虫害和森林火灾，我县在有条件适宜的公益林中的宜林地或林中空地发展经济林的目的，就是要逐步改善树种结构，把生态公益林建设成树种多样、结构合理、功能齐全、经济效益、生态效益和社会效益长期稳定的森林生态体系。

这两份文件充分证实李卫国的行为是按照县政府的统一部署所实施，发展利用公益林的空余地和宜林地发展经济林涉及全县所有的乡镇，并非李卫国所任职的林场一家在利用宜林地发展林果业，且按照县政府的文件精神，利用公益林中的空地和宜林地发展林果业有利于改变树种结构，减少病虫害，具有生态、经济和社会效益。

此两份文件是否可以作为证据以及证据的效力如何，原审法院避而不谈，是什么原因令其对本辩护人在一审中提供的这两份重要证据置之不理，本辩护人不得而知，实乃费解。

同时，由于李卫国贯彻执行县政府发展林果业精神成绩突出，2006年还获得了县政府颁发的招商引资先进个人荣誉证书。所有这些，清楚证实李卫国是按县政府的精神在从事自己的工作，且得到县政府的充分肯定。

2.原主管林业的胡副县长认可李卫国的工作。

通过检方提交的证据来看，主管林业的副县长无数次到林场经济林现场检查工作，还曾带领上级政府机关的领导到经济林观摩，作为县发展林果业的范例进行推广。在林场发展林果业中曾发生过一些冲突，胡副县长也曾亲自到现场办公，协调处理，证人证言中有非常多的这方面的表述。

在实施发展经济林的过程中，胡副县长有十余份亲笔批条，直接指导林果业的发展，另外，许多承办的农户手上还有其大量批条，现该主管副县长已被涉嫌滥用职权罪被逮捕，即将公诉，所有这些足以证明李卫国没有逾越职权，否则，主管副县长就不会逮捕和公诉，这应是一个非常简单的道理。
    3.土地承包收入如实上交了县财政。

林场原属自收自支的单位，后来被改为收入统一进入县财政，再由财政拨款支付工资等费用。林场2008年6月26日向检方提供的林场2006、2007年收入情况说明清楚证实2007年和2008年林场收到的各承包户交纳的土地承包费200余万元，科目明确地上交到了县财政局，这一客观事实无可辩驳。

根据规定，每年财政依法审计后必须报送同级政府领导审阅，最终提交同级人大审议后实施。也就说，县政府领导和县人大对林场开发林果业完全知情，并未提出不同意见，审议通过了财政收支方案，从侧面说明县领导是支持鼓励在林场发展林果业的。由此也证实了在林场发展林果业并非李卫国独断专行的个人越权行为。
    三、新疆自治区林业规划设计院的鉴定报告不能作为定案依据
    1.新疆林业规划设计院没有司法鉴定的主体资格。

依法律规定，司法鉴定单位应具备司法行政主管机关颁发的司法鉴定许可证，而本案鉴定报告的鉴定单位没有在鉴定结论中附注其具有相应鉴定资质的证明材料，其中倒是有一份另一单位新疆自治区林业勘察设计院的林业调查规划设计证书，单位名称：新疆自治区林业勘察设计院，资质等级：甲A级，证书编号：林资字甲A016号，发证机关：国家林业局，发证时间：2001年1月1日。而两名所谓的工程师又是新疆自治区林业规划设计院的工作人员，故鉴定单位的主体资格存在重大瑕疵。
    2.鉴定报告中的表述存在矛盾。

鉴定结论应明确具体，但本案鉴定表述：“本次鉴定只能对是否属于林地及开垦地块边界及面积进行勘测，其他林地特征需参照重点公益林区划界定成果及周边保留林地的特征来推测。可以看出，鉴定能做的就是面积的勘测，但最后确鉴定出了经济损失的大小，更为离谱的计算出来的经济损失高达1.59亿元。
    3.鉴定报告没有鉴定人的签名。

《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十九、一百二十条规定：“ 为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。鉴定人进行鉴定后，应当写出鉴定结论，并且签名”。本案中，鉴定结论标注的所谓专家成批，但没有一个人的签名，无法判断结论的作出是否代表参加人员的真实意见，故该鉴定结论依法不应采信。
    4.1.59亿元损失的鉴定结论纯属无稽之谈。

根据规定，损失大小的鉴定只能由物价局的物价认证中心或具有相应资质的估价事务所，林业规划设计院没有此资质。同时，按该鉴定结论，所谓的经济损失由林地补偿费和森林植被恢复费组成，而这两项均属行政性收费，根据相对应的收费文件的规定，这两项收费是在为工程建设等需要依法征用林地并获批准的情况下，使用林地的单位或个人应按标准一次性缴纳的费用，前提是占用林地合法，按检方的指控，土地承包者占用林地违法，既然违法就无所谓缴费的问题。

四、李卫国不属国家机关工作人员，不可能构成滥用职权罪

《中华人民共和国刑法》第397条规定：“国家机关工作人员滥用职权或玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”由此可见，滥用职权罪属特殊犯罪主体，只有国家机关工作人员构成此罪。

李卫国的身份是否属于国家机关工作人员，是其是否构成滥用职权罪的关键所在。本辩护人在原审中详细查阅了检方关于确定被告人国家机关工作人员身份的系列证据。本辩护人认为，李卫国在案发时，非国家机关工作人员身份，故其根本不可能构成滥用职权罪。
    根据原审中检方提供的证据，林场属事业单位性质，李卫国系法定代表人，其既不是国家机关工作人员，也不是准国家机关工作人员。为了证实所谓的李卫国系国家机关工作人员，检方提交了一系列证据，包括干部任免通知、行政执法证登记表、情况说明。

本辩护人认为，行政执法证登记表是李卫国被采取强制措施后临时补得的虚假材料，该表上的负责人李卫国的签名，但并非出自本人笔迹。故行政执法证登记表是虚假的，不能作为定案依据。

县林业局的情况说明不真实，根据规定，领取执法证件，由本人亲自领取，在登记本上签名，如果说李卫国领取了行政执法证，理应提交李卫国签字的登记本，仅用情况说明无法证明李卫国持有行政执法证，同时，情况说明也不属《中华人民共和国刑事诉讼法》所规定的证据种类，硬依据一些临时补充的虚假证据来给李卫国套个国家机关工作人员的身份是毫无依据的。

根据《新疆自治区行政执法证件管理办法》第三条的规定：“本办法所称的行政执法人员，是指在行政机关中享有行政执法职责的工作人员，法律、法规授权组织中负有行政执法职责的工作人员，以及依照法律、法规、规章的规定，由行政机关委托行政执法组织中负有行政执法任务的工作人员。”

按照行政执法证登记表上填写的内容来看，执法主体的性质为“得到授权的组织”，事实上没有哪一个法律或法规授权林场具有行政执法主体资格，故李卫国的身份既不是国家机关工作人员，也不是准国家机关工作人员，只是一个事业单位的法定代表人。
    本辩护人同时认为，滥用职权罪的主体应特指国家机关工作人员。以国家机关工作人员是国家工作人员之前提而推断出国家工作人员也就是国家机关工作人员之结论，并进而断定凡是国家工作人员（包括以国家工作人员论的人员）可以构成的犯罪，国家机关工作人员都可以构成，不仅无视刑法分别把“国家机关工作人员”和“国家工作人员”规定为不同犯罪主体的事实，而且在逻辑上也明显行不通。

“国家工作人员”与“国家机关工作人员”之间是属种关系，国家工作人员包括国家机关工作人员，但除国家机关工作人员外，还有非国家机关工作人员的人员也属于国家工作人员。

完全意义上的国家工作人员，当然指的是国家机关中从事公务的人员即国家机关工作人员，但是，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，虽然不是完全意义上的国家工作人员，却应以国家工作人员论。

后一部分人员，可以构成那些主体被《中华人民共和国刑法》规定为“国家工作人员”的犯罪，但无论如何也构不成刑法将其主体明文规定为“国家机关工作人员”的犯罪。否则，刑法对不同的犯罪分别规定“国家工作人员”和“国家机关工作人员”就没有什么实际意义了。
    综上，李卫国的所有工作得到了主管机关和领导的书面及口头的批准，不存在滥用超越职权的行为，工作得到了上级的肯定和奖励，仅凭无效的鉴定报告来断定致国家损失1.59亿元毫无根据，且李卫国并非国家机关工作人员。

故原判认定事实不清，证据不足，程序违法，应予撤消，上诉人李卫国的行为不构成犯罪，理应宣告无罪释放。
    审判长、审判员：以上辩护意见在评议本案时请充分予以考虑！
    谢谢！
   庭后一个月左右，地区中级法院“以事实不清、证据不足”为由撤销原判，发回重审。市法院另行组成合议庭，进行重审，结果又是四年，和原判内容几乎一样，只得再次上诉。

二审法官曾建议我，劝当事人认罪，调整辩护思路，可以考虑缓刑，放人回家，没有同意。几个来回下来，控辩双方已是剑拔弩张，对该案有自己的自信。

没想到，突然有一天，接到一个来自新疆的电话，竟然是李卫国打的。李卫国在电话中感谢我对案件的努力，告诉我：“二审改判三年有期，缓期五年执行，当天就释放了。”

后来我收到如下的二审判决：

本院认为，李卫国、阿布卡身为县林场场长、副场长、党总支副书记和书记、林场公益林管理领导小组正副组长，并受委托行使本林场辖区的林业行政管理等职能，对辖区内国家重点公益林负有维护管理等职责。

在履行工作职责过程中，不能正确理解国家开展公益林保护的重要意义，为追求县域内片面的经济开发效益，不惜越权决定自身无权决定的事项，以毁坏当地脆弱的生态环境为代价，致使二人职责范围内的应当受到保护的国家重点公益林受到非法开垦、毁坏，进而发展林果业及棉花种植等。

影响到该地公益林的保护以及生态水土保持，使我国西部生态脆弱区出现毁损、开垦、复垦的土地涉及到国家重点公益林区17013.74 亩的范围，毁损林地的经济损失达15901. 072万元，致使国家公益林区范围遭受重大经济及生态损失，属情节特别严重。其二人的行力均已构成滥用职权罪，应当依法惩处。

李卫国、阿布卡两人到案后，虽然对自身行为的性质认识上存在不同，但均能供述所犯罪行，均属认罪态度较好。被告人李卫国关于受政府统一安排实施、不符合滥用职权罪的主体及鉴定部门没有司法鉴定资格不符合法律规定等上诉意见。

经查，李卫国、外力·阿布卡是在具有独立法人资格的单位任职，独立实行法律赋予的职权，虽有部分毁坏土地经主管县领导的批示，但被告人李卫国、阿布卡在履行职务过程中，对上谎称公益林为“荒地”，不恰当行使权力仍属于滥用职权的行为。

新疆自治区林业厅规划设计院是公诉机关为侦查需要确认的鉴定机构，不同于对外接受委托的司法鉴定单位，因此对侦查机关侦查阶段的鉴定行为提出异议无法律依据。

阿布卡关于没有实施滥用职权的行为及没有该方面的职权的上诉意见，属于其本人对自身工作职责的误解。由于二人是在工作中对在“发展林果业”的政策没有正确的理解，被告人李卫国、阿布卡到案后均能主动认罪，配合侦查机关及相关部门对此案的查处，对自身行为所造成的重大损失最终都有较清楚的认识，确有悔罪表示，本院对两被告人依法从轻处罚，并结合案件的实际情况对两被告人处以缓刑。

原审判决认定事实清楚，程序合法，定性准确。为惩罚及教育两被告人，警示他人，为保证国家机关工作人员等正当合理地行使职权。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条笫（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百九十七条、第二十五条、第七十二条之规定，判决如下：
    一、维持市人民法院 ( 2009 ) X市法刑初字第258号刑事判决第一项、第二项中对被告人李卫国、阿布卡的定罪部分;
    二、撤销市人民法院 ( 2009 ) X市法刑初字第258号刑事判决笫一项、第二项中对被告人李卫国、阿布卡的量刑部分;
    三、李卫国犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年;
    四、阿布卡犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。
    本判决为终审判决。

这份判决，还是令人犯迷糊。李卫国从未认罪，我也一直是无罪辩护，二审判决中咋就成了“李卫国到案后，虽然对自身行为的性质认识上存在不同，但均能供述所犯罪行，均属认罪态度较好”呢！

《中华人民共和国刑法》第七十二条规定：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。”可见，只有认罪、悔罪的案件，才可以适用缓刑，李卫国一直坚称无罪，适用缓刑值得商榷。

后来，李卫国电话中告诉我，在和朋友一起做点小生意，日子还算可以，自由比什么都重要。

不管如何，还是感觉挺欣慰。

【道不尽的沧桑】

对于李卫国，我从最开始的不理解，到后来逐渐的演变为对他的体谅。

尤其是当自己深一脚浅一脚踩在沙漠上，被铺天盖地的黄沙扑面砸来的时候，内心对改变这种现状的渴望是尤其强烈的。沙漠里那种看不到绿洲的恐惧，会深深的扼制着内心深处。只是，李卫国错就错在太心急了一点。如果没有那么急切的开展，事情的结果，或许就不会是现在这样。

仍记得在离开该县的汽车上，看到一片死去的胡杨，有的扭曲，有的横直，有的斜倒在地，根须裸露；有的屹然挺立，姿势张扬。粗壮的枝干，犹如西北汉子龟裂的渴望，守护之久、守候之深。

列车穿过无人区的戈壁滩的时候，狂风裹挟着沙石，荒原里哀鸣一片，生命在这里显得如此脆弱。生与死，在这里交织。生活在这片荒漠戈壁中的人们，父辈垦荒、世世耕耘，代代渴望。他们吃苦耐劳、挥汗如雨，只希望在这片大地上能继续生存。

生命是不易的，现实更是残忍，但走过这片大地，我看到的不是沉闷、不是压抑、不是绝望，更多的是坚韧、是不屈、是呐喊。他们饱经沧桑却历久弥新，怀揣从远古走来的信念，被风吹起，希望又在不远处飞扬。

在漫漫黄沙之上、凛凛朔风之中，一大片枝干粗壮的胡杨林屹然挺立，那被风沙侵蚀的金黄的叶子，在茫茫的大漠尽头不畏不惧、不屈不挠地傲然伸展。

那豪情、那雄律，带给人们的不仅仅是视觉上的冲击和心灵上的震撼，也让人不得不心潮起伏、心绪澎湃，不能不审视生存的态度、直面生活的不易。

“活一千年不死，死后一千年不倒，倒去一千年不朽。”从胡杨艰难曲折的生存姿态和百折不挠的生存态度，我仿佛看到了炎炎烈日下辛勤耕耘的农夫、雪虐风饕里追赶牧群的牧民......他们踉踉跄跄、辛苦劳作，同饥饿抗争、与贫困决战，他们繁衍生息、连绵不断。

【案件简评】

本案的关键点有三个：滥用职权罪的犯罪主体、滥用职权与依法履职的界定和司法鉴定的效力。

1.关于滥用职权罪的犯罪主体

《中华人民共和国刑法》第三百九十七条规定：“国家机关工作人员滥用职权或玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”《中华人民共和国刑法》明文规定滥用职权罪的主体是“国家机关工作人员”。2006年7月26日发布并实施的《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》（以下简称《规定》）“（三）本规定中的"国家机关工作人员"，是指在国家机关中从事公务的人员，包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员。在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，视为国家机关工作人员。在乡(镇)以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员，视为国家机关工作人员。”

可见，《规定》将渎职罪的犯罪主体从“国家机关工作人员”扩大到法律法规授权组织中从事公务的人员、受托行使行政管理职能的组织中从事公务的人员以及国家机关聘用的从事公务的人员和党、政协机关中从事公务的人员。毋庸置疑，《规定》的出台弥补了《中华人民共和国刑法》规定的空白，也符合法律实践和滥用职权罪的立法本意。

本案中李卫国是否符合行政机关受委托组织中从事行政管理职务的人员，需要看其所在单位即林场是否具有受委托行使行政管理职能的法律条件和规定，而不能仅依据行政执法证登记表来判定。

《中华人民共和国行政诉讼法》第十八条规定：“行政机关依照法律、法规或规章的规定，可以在其法定权限范围内委托符合本法第十九条规定条件的组织实行行政处罚。”因此，对于李卫国是否符合行政机关受委托组织中从事行政管理职务的人员，要由公诉机关提供关于林场属于行政机关依法受委托实施行政处罚组织的证明文件。如公诉机关不能依法证明，则法院应当遵循疑罪从无的原则，认定李卫国不具有受托组织中从事行政管理职务的人员资格。

2.关于滥用职权与依法履职的界定

《规定》中对滥用职权罪的概念定义为“滥用职权罪是指国家机关工作人员超越职权，违法决定、处理其无权决定、处理的事项，或者违反规定处理公务，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为”。由于履职合法与履职结果正当并没有必然的因果关系，实践中不乏依法履职或依法决策的行为依然造成巨大损失的现象。因此，对于依法履职的概念，法律只从形式和程序上进行了界定。

相应的，对于滥用职权的界定，也是仅从法律形式和法律手续上进行规制和约束的。只要国家机关工作人员违反法定程序、违反法律规定、超越职权处理事务即构成滥用职权。但是否入罪受《中华人民共和国刑法》的约束，还要看其有没有造成一定的损失。故滥用职权罪的构成既要特定主体实施违反法定程序的职务行为，又要造成一定的损害后果。

本案中现有证据可以证明，李卫国在林场发包前曾得到过县林业局主管副县长的口头认可，并获得了县林业局的《营造林规划项目》许可。其本人也因此获得招商引资先进个人的荣誉称号。由此可知，李卫国的履职程序和内容得到了机关领导的认可，在性质上应当不属于违法履职。故李卫国可能具有构成滥用职权罪的主体资格，但就现有证据来看，认定其履职行为构成滥用职权的依据不足。

3.关于司法鉴定的效力

《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》(以下简称《决定》）第一条规定：“司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。”《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十四条规定“为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人鉴定。”

可见，只要在诉讼程序中需要对专门知识进行鉴定的，都属于司法鉴定。《决定》第七条规定：“侦查机关根据侦查工作的需要设立的鉴定机构，不得面向社会接收委托从事司法鉴定业务。”并不表明，侦查机关根据侦查工作的需要设立的鉴定机构不是司法鉴定，法律上也并没有关于为刑事侦查犯罪目的的鉴定不同于委托鉴定的规定，以及委托鉴定和侦查机关鉴定在法律规定上有什么不同，二者均属于司法鉴定，因此都应当遵循司法鉴定的要求。

《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十五条规定：“鉴定人进行鉴定后，应当写出鉴定意见并签名。”《决定》第三条规定：“国务院司法行政部门主管全国鉴定人和鉴定机构的登记管理工作。省级人民政府司法行政部门依照本决定的规定，负责对鉴定人和鉴定机构的登记、名册编制和公告。”以上法律及司法解释对司法鉴定机构的设立程序明确规定为登记备案。未经法定程序设立的鉴定机构不具有从事司法鉴定的合法性，鉴定结果未经签名，鉴定意见不具有可适用性。

在刑事辩护中涉及到对危害结果及损失的鉴定意见时，鉴定机构资质、专业人员资质、鉴定人签名，以及回避程序等规定，往往是庭审质证和辩护的重点。

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